jurisPR-BGHZivilR 12/2009 Anm. 4

Beseitigung oder Milderung von Mängelfolgen ohne Nachbesserung des Werks

Anmerkung zu BGH, Urteil vom 07.05.2009, VII ZR 15/08
Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof  

Leitsatz:
Lässt der Besteller nur die nachteiligen Auswirkungen eines Baumangels auf die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes, an dem die Bauleistungen erbracht werden, durch bauliche Maßnahmen beseitigen (hier: Einbau längerer Türen bei einem mit zu geringer Höhe eingebrachten Estrichbelag), so liegt darin keine Ersatzvornahme i.S.d. § 633 Abs. 3 BGB a.F. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer zur Mängelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart haben.

A. Problemstellung
Gelegentlich lassen sich die Folgen eines Baumangels durch Maßnahmen an anderer Stelle zur Verbesserung der Gebrauchstauglichkeit eines errichteten Bauwerks mildern. Ob solche Maßnahmen – beispielsweise Neuherstellung von Türen bei einem zu niedrig gelegten Estrich – als Mängelbeseitigung zu werten sind, hat der BGH in der zu besprechenden Entscheidung geklärt.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin (Bauherrin) lässt zwei zur Vermietung bestimmte Eigentumswohnungen sanieren. Die Estricharbeiten führt die Beklagte (Unternehmerin) durch. Gegenstand der Vereinbarung zwischen den Parteien ist die Einbringung des Estrichs bis zu einer Höhe von 101 cm unterhalb des Meterrisses. Tatsächlich liegt die Oberkante des von der Unternehmerin eingebauten Estrichs bis zu 30 mm tiefer. Das führt dazu, dass die für den Einbau in die bereits vorhandenen Zargen vorgesehenen und schon hergestellten Türen um circa 30 mm zu kurz sind.

Auf Vorschlag der beklagten Unternehmerin lässt die Klägerin als Bauherrin die Türen mit einem relativ geringen Kostenaufwand gegen solche mit passenden Sondermaßen austauschen. Der Estrichboden wird mit Fliesen belegt. Die Wohnungen werden bezogen.

In einem Vorprozess klagt die Unternehmerin ihre Werklohnforderung ein. Die beklagte Bauherrin macht ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der zu geringen Stärke des Estrichs, hilfsweise Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung der für die neuen Türen angefallenen Kosten geltend.

Das Amtsgericht hält die Einwendungen der Bauherrin nach Beweisaufnahme für nicht gerechtfertigt und verurteilt sie zur Zahlung einer Restwerklohnforderung.

In der Folgezeit leitet die Bauherrin ein selbstständiges Beweisverfahren ein, in dem der gerichtliche Sachverständige die Kosten für die nachträgliche Herstellung eines Estrichbelags in der vereinbarten Weise auf 21.400 € beziffert.

Diesen Betrag klagt die Bauherrin nunmehr in dem neuen Verfahren als Vorschuss auf voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten ein. Das Erstgericht gibt der Klage im Wesentlichen statt. Auf die Berufung der beklagten Unternehmerin ändert das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil ab und weist die Klage ab. Mit der zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des Ersturteils.

Der BGH hebt das Berufungsurteil auf und verweist den Rechtsstreit an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurück. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung des Vorschusses auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nicht zu, teilt der VII. Zivilsenat nicht. Dafür sind folgende Überlegungen maßgebend:

Für den Rechtsstreit gelten die bis zum 31.12.2001 maßgebenden gesetzlichen Regelungen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB), mithin § 633 Abs. 3 BGB a.F. Das Argument des Berufungsgerichts, das Objekt sei in dem von der Klägerin geschaffenen Zustand (längere Türen, neuer Fliesenbelag) durch Vermietung einer nachhaltigen wirtschaftlichen Verwertung zugeführt worden, infolge dieser Ersatzvornahme seien das Mängelbeseitigungsstadium und die vertraglichen Herstellungsansprüche der Klägerin in tatsächlicher Hinsicht überholt, hält der BGH für falsch. Das Berufungsgericht habe verkannt, dass die Werkleistung des Unternehmers auch jetzt noch mit einem Mangel behaftet ist, zu dessen Beseitigung er grundsätzlich verpflichtet bleibt. Die vertragliche Vereinbarung enthalte eine Zusicherung der Leistungsvorgabe (Estrichbelag bis zu einer Höhe von 101 cm unterhalb des Meterrisses). Der Bausenat verweist dafür auf die Entscheidung vom 17.05.1994 (X ZR 39/93 - NJW-RR 1994, 1134, 1135). Dort hatte der Senat ausgeführt: Legt der Besteller einer Werkleistung erkennbar großen Wert auf Dimensionierungen innerhalb der Leistungsbeschreibung und verspricht der Unternehmer deren Einhaltung, liegt eine zugesicherte Eigenschaft vor. Nach diesen Grundsätzen sei es der Bauherrin aufgrund der vertraglichen Vereinbarung für den weiteren Innenausbau der Mietwohnungen (Türmaße, Montagehöhen für Toiletten, Waschtische, Steckdosen etc.) maßgeblich auf das Höhenniveau angekommen. Nach § 633 Abs. 1 BGB a.F. müsse der Unternehmer sein Werk so herstellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat.

Die von der Klägerin für die Beseitigung der Folgen der Höhendifferenz veranlassten baulichen Maßnahmen (Einbau eines Fliesenbelags und verlängerter Türen) stellten keine Beseitigung des in der Höhenabmessung liegenden Mangels dar, sondern seien lediglich Maßnahmen, die die nachteiligen Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung (teilweise) beseitigen sollten. Eine Ersatzvornahme könne hierin nicht gesehen werden. Die Klägerin habe den Mangel auch von Anfang an gerügt und deshalb die Abnahme verweigert, im Vorprozess habe sie sich erfolglos mit der Geltendmachung eines mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts und der hilfsweisen Aufrechnung mit Erstattungsansprüchen verteidigt und dann zeitnah ein selbstständiges Beweisverfahren mit dem Ziel eingeleitet, den Mangelbeseitigungsaufwand sachverständig zu klären. Es könne keine Rede davon sein, dass sie durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben habe, kein Interesse an einer Mängelbeseitigung mehr zu haben.

Da der Senat nicht abschließend entscheiden konnte, hat er den Rechtsstreit zurückverwiesen und dabei von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO (Zurückverweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts) Gebrauch gemacht.

C. Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung hat nicht nur Bedeutung für die alte Fassung des § 633 BGB. Sie grenzt vielmehr den Begriff der Mangelhaftigkeit und der Mängelbeseitigung auch mit Wirkung für die neue Vorschrift des § 634 Nr. 2 BGB in sachgerechter Weise ein. Nicht jede Maßnahme, die die Folgen eines Mangels für die Gebrauchstauglichkeit des Bauwerks mildert oder beseitigt, kann als Mangelbeseitigung angesehen werden. Wenn das Werk nicht die zugesicherten Eigenschaften hat bzw. nicht der getroffenen Vereinbarung entspricht (§ 633 Abs. 1 BGB a.F.; § 633 Abs. 2 BGB n.F.), entsteht der Mangelbeseitigungsanspruch (§ 633 Abs. 2 BGB a.F.; § 634 Nr. 2 BGB n.F.). Maßnahmen, die die Folgen der mangelnden Gebrauchstauglichkeit an anderer Stelle mildern oder (teilweise) beseitigen, lassen sich nicht als Mängelbeseitigungsmaßnahme am fehlerhaften Gewerk im Sinne der zitierten Vorschriften verstehen. Hier hat der Bauherr die Folgen des vereinbarungswidrig zu niedrig eingebrachten Estrichbelags durch Veränderungen anderer Bauteile zu mildern versucht, gleichzeitig aber seine Mängelbeseitigungsansprüche stets aufrechterhalten. Zutreffend führt der BGH – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – aus, dass solche Hilfsmaßnahmen zur Milderung der Folgen von Mängeln nicht als Mangelbeseitigung und infolgedessen auch nicht als Ersatzvornahme begriffen werden können.

Mängelbeseitigung bedeutet Nachbearbeitung des mangelhaften Gegenstands (vgl. Kleine-Möller/ Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 12 Rn. 568). Im vorliegenden Fall erfolgt eine Nachbearbeitung des mangelhaften Gegenstandes nicht, sondern die Auswirkungen des Mangels werden durch Veränderungen anderer Bauteile beeinflusst. Das ist keine Nachbesserung und keine Mängelbeseitigung, weil sie sich nicht unmittelbar auf das mangelhafte Gewerk mit dem Ziel der Beseitigung von dessen Mängeln bezieht.

D. Auswirkungen für die Praxis
Der Austausch der Türen im vorliegenden Fall war von der Bauherrin auf Vorschlag der beklagten Unternehmerin vorgenommen worden (Rn. 2 der besprochenen Entscheidung). Der Rechtsstreit und die Folgen hätten vermieden werden können, wenn die Beklagte darauf bestanden hätte, diesen von der Klägerin akzeptierten Vorschlag zum Gegenstand einer verbindlichen Vereinbarung zwischen den Parteien mit dem Ziel der Erledigung der Mängelbeseitigung zu machen. Die beratende Praxis sollte sich darauf einstellen, dass solche auf dem Bau gelegentlich abgesprochenen Regelungen nur dann zu rechtssicherer Erledigung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen führen können, wenn sie zum Inhalt von Vereinbarungen gemacht werden, die die Mängelbeseitigung endgültig regeln. Sinnvoll wäre in einem solchen Fall eine Sanierungsvereinbarung zwischen Auftraggeber und Unternehmer (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1549). Sie hätte die Art und Weise der Mängelbeseitigung durch Einbau neuer Türen, Übernahme der entsprechenden Kosten durch den Unternehmer und Abgeltung entsprechender Gewährleistungsrechte festlegen können. Das hat die Beklagte im vorliegenden Fall offenbar versäumt.

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen. Die Frage der rechtsgrundsätzlichen Bedeutung der aufgeworfenen Fragen stellte sich daher für die Entscheidung des BGH nicht.

Hätte Nichtzulassungsbeschwerde gegen eine entsprechende Entscheidung des Berufungsgerichts eingereicht werden müssen, hätte es der Darlegung bedurft, warum eine höchstrichterliche Entscheidung immer noch für die Zukunft richtungweisend sein kann, obwohl die Frage ausgelaufenes Recht betrifft. In solchen Fällen bedarf es einer Darlegung, dass noch über eine erhebliche Anzahl von Fällen nach altem Recht zu entscheiden ist oder die Frage für das neue Recht weiterhin von Bedeutung ist (BGH, Beschl. v. 27.03.2003 - V ZR 291/02 - VersR 2003, 1144; BGH, Beschl. v. 18.09.2008 - IX ZR 124/05).

Die Frage, was als Mängelbeseitigung und gegebenenfalls Ersatzvornahme anzusehen ist, stellt sich nach altem und neuem Recht in gleicher Weise. Die Entscheidung des BGH hat daher auch für das Recht nach der Schuldrechtsmodernisierung unverändert Bedeutung.

Offen bleibt in der Entscheidung, ob das vorausgegangene Urteil des Amtsgerichts im Vorprozess rechtskräftig geworden ist. In diesem Verfahren stand die Frage des Leistungsverweigerungsrechts wegen zu geringer Stärke des Estrichs ebenso zur Entscheidung wie die hilfsweise Aufrechnung mit einem Anspruch auf Erstattung der durch den Austausch der Türen angefallenen Kosten. Deshalb bleibt die Frage offen, inwieweit die Rechtshängigkeit des Vorverfahrens oder eine etwaige Rechtskraft der Vorentscheidung der Geltendmachung des Mangels im anhängigen Verfahren entgegensteht. Diese Frage – die sich anhand der Entscheidung des BGH nicht beurteilen lässt – könnte sich stellen, weil das Amtsgericht die Einwendungen nach Beweisaufnahme als nicht gerechtfertigt angesehen hat und damit möglicherweise auch über die Frage der Mangelhaftigkeit (wenn auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH im Ergebnis unzutreffend, vielleicht aber rechtskräftig) entschieden hat..