Sicherheitslücke bei der Beurkundung von Grundstückskäufen

RA Dr. Ekkehart Reinelt, München

Vorbemerkung
Sicherheit des Erwerbers bei Beurkundung von Grundstückskäufen ist eines der wichtigsten Postulate in der anwaltlichen Beratung und der notariellen Vertragspraxis. Der Erwerber soll keinesfalls Gefahr laufen, den Kaufpreis für das Grundstück zu zahlen, ohne daß sichergestellt ist, daß er auch bekommt, was er will. Fehler in diesem Bereich führen für den beratenden Anwalt - und zwar für diesen in erster Linie (§ 839 Abs. 1 S. 2 BGB) - und für den Notar direkt in die Haftungsfalle. In Deutschland haben sich bei Grundstückskäufen zwei verschiedene Sicherungssysteme etabliert: Entweder erfolgt die Zahlung des Kaufpreises nach Erfüllung bestimmter Voraussetzungen auf ein Notaranderkonto, von dem dann an den Veräußerer ab Eigentumsumschreibung ausbezahlt wird. Oder aber- und das ist die am meisten verbreitete, vor allem in Süddeutschland herrschende Praxis - der Käufer zahlt an den Verkäufer, nachdem eine Auflassungsvormerkung eingetragen und die Löschung der nicht übernommenen Belastungen sichergestellt ist. Diese übliche Gestaltung der notariellen Beurkundung von Grundstückskaufverträgen gilt allgemein als sicher. Ihre Tauglichkeit wird, soweit ersichtlich, nirgends in Zweifel gezogen. Sie hat aber eine wesentliche Sicherheitslücke. Der Erwerber ist nur scheinbar gesichert. Er läuft bei der üblichen notariellen Vertragsgestaltung Gefahr, nicht das zu bekommen, was er mit dem Kaufvertrag erreichen will.

Das Risiko: Keine Sicherung der Erträge
Beim Abschluß von Grundstückskaufverträgen über gewerblich genutzte Objekte steht heute nicht mehr der Substanzwert, sondern der Ertragswert im Vordergrund. Natürlich wird ein Grundstück mit einer bestimmten Substanz erworben. Was der Käufer aber i. d. R. haben will, ist eine nachhaltig ertragreiche Immobilie. Der Ertrag der Immobilie schlägt sich in einem langfristig abgeschlossenen Mietvertrag nieder. Der Erwerber einer gewerblich genutzten Immobilie kauft also eigentlich Mietverträge; sein wirtschaftliches Interesse am Grundstück besteht im wesentlichen in dem durch die Mietverträge gesicherten Ertrag. Es ist daher ganz entscheidend, daß der notarielle Kaufvertrag sicherstellt, daß er diesen Ertrag auch bekommt. Die übliche Vertragsgestaltung in der notariellen Praxis sichert das - so überraschend das auch klingen mag - nicht.

Der Erwerber kann nach Eintragung einer Auflassungsvormerkung und Versicherung des Notars, daß nicht übernommene Belastungen gelöscht werden können, zwar als sicher davon ausgehen, daß er das Grundstück in seiner Substanz so erwirbt, wie er es haben will. Eine Sicherheit dafür, daß er auch die Mieten auf Dauer kassieren kann, hat er nicht. Natürlich: Er wird mit dem Erwerb des Eigentums am Grundstück in die abgeschlossenen Mietverträge eintreten (früher: § 571, jetzt § 566 BGB). Dadurch wird er Vermieter und hat grundsätzlich den Anspruch auf Zahlung der Mietzinsen ab Umschreibung des Eigentums auf ihn im Grundbuch. Gegen unliebsame Folgen von Vereinbarungen zwischen Veräußerer und Mieter über die Miete ist er weitgehend geschützt: Solche Vereinbarungen können ihm den Anspruch auf die Miete nur in ganz eng begrenztem Umfang nehmen (§ 566c ff. BGB).

Aber was geschieht, wenn der Verkäufer die Mietzinsansprüche aus einem langfristig laufenden Mietvertrag entweder schon vor Abschluß des notariellen Kaufvertrages mit dem Erwerber oder nach dessen Abschluß, aber vor der Umschreibung im Grundbuch, abgetreten hat? Prima facie meint man, der Käufer sei durch die Regelungen des BGB gesichert (§ 566b n. F.; § 573 BGB a. F.). Die Abtretung wirkt schließlich zu Lasten des Erwerbers nur für die Miete, die sich auf den zur Zeit des Eigentumsübergangs laufenden Kalendermonat oder allenfalls auf den nächsten Monat bezieht (§ 566b Abs. 1 S. l und 2 BGB n. F.).

Ein bis heute jedoch völlig vernachlässigtes Risiko liegt aber in der Vorschrift des früheren § 573 S. 2 BGB (a. F.), den der Gesetzgeber des Mietrechtsreformgesetzes nunmehr in § 566b Abs. 2 BGB n. F. übernommen hat. Die zuletzt genannte Vorschrift lautet:

"Eine Verfügung über die Miete für eine spätere Zeit muß der Erwerber gegen sieh gelten lassen, wenn er sie zur Zeit des Übergangs des Eigentums kennt.

Diese Vorschrift ist nicht nur etwa eine Regelung in Ergänzung des § 407 Abs. 1 BGB mit dem Inhalt, daß der Mieter mit schuldbefreiender Wirkung weiterhin an den bisherigen Gläubiger (auch den Abtretungsgläubiger bezüglich des Mietzinses) leisten kann. Denn die vorher vorgenommene Abtretung der Mietzinsansprüche an den Dritten hat (soweit sie wirksam ist) eine endgültige Änderung der Rechtszuständigkeit in bezug auf diese Forderungen herbeigeführt. § 566b Abs. 2 BGB n. F. hat folgende Wirkung: Weiß der Erwerber zum Zeitpunkt des Eigentumsübergangs, daß der Veräußerer über die Miete verfügt hat (etwa durch Abtretung), kann er keine Ansprüche aus dem Mietverhältnis geltend machen. Diese Ansprüche verbleiben vielmehr in diesem Fall uneingeschränkt beim Abtretungsempfänger der Mietzinsansprüche. Die Veräußerung des Grundstücks bewirkt für sich genommen keine Veränderung der Aktivlegitimation in bezug auf die bereits abgetretenen Mietzinsforderungen. Nicht der Erwerber des Grundstücks, sondern der Abtretungsempfänger der Mietzinsforderungen hat Anspruch darauf, langfristig die Miete zu kassieren.

Daran ändert auch die Vorschrift des § 1124 Abs. 1 BGB nichts. Zum einen bezieht sie sich nur auf das Verhältnis des Abtretungsempfängers und des Hypothekengläubigers untereinander. Zum anderen konstatiert sie in diesem Verhältnis nur eine relative Unwirksamkeit zugunsten des Hypothekengläubigers. Gegenüber Dritten bleibt der Abtretungsempfänger Inhaber der abgetretenen Forderungen. Darüber hinaus bietet § 1124 Abs. 1 BGB auch keine Lösung für Fälle, in denen (ohne Benachteiligung des Hypothekengläubigers) an einen Dritten abgetreten wird.

Inhalt der gesetzlichen Regelung
§ 566b Abs. 2 BGB bewirkt, daß vom Erwerber vorgenommene Verfügungen über die Miete, insbesondere Abtretungen, uneingeschränkt ihre Gültigkeit behalten, wenn der Erwerber die Verfügung kennt. Der Inhalt der gesetzlichen Regelungen in § 566b Abs. 2 BGB n. F. ist eindeutig: Es kommt in diesem Zusammenhang an auf die Kenntnis des Erwerbers über die Verfügung des Veräußerers "zur Zeit des Übergangs des Eigentums". Entscheidend ist der letzte Akt der Vollendung des Eigentumserwerbs: die Umschreibung im Grundbuch. Anders wird die Regelung nicht ausgelegt. Sie kann auch nicht anders ausgelegt werden. Darüber besteht Einigkeit. Zu diesem Zeitpunkt (Umschreibung im Grundbuch) kann das Kind aber längst in den Brunnen gefallen sein: Der Erwerber hat aufgrund der vermeintlichen Sicherheit durch Auflassungsvormerkung und notarielle Bestätigung über die Fälligkeitsvoraussetzungen Zahlung geleistet. Danach kann noch der Tatbestand eintreten, der den Erwerb u. U. für ihn wertlos macht: Kenntnis von einer vorher erfolgten Abtretung der Mieten des Veräußerers an einen Dritten. Die Folge ist: Er erhält die künftigen Mieten nicht und hat damit eine vermeintlich ertragsstarke Immobilie ohne Ertrag erworben.

Eine materielle Änderung gegenüber der alten Regelung des § 573 BGB enthält die neue Vorschrift des § 566b BGB nicht. Der Gesetzgeber des Mietrechtsreformgesetzes hat lediglich den zweiten Satz des alten § 573 BGB nunmehr in einen eigenen Absatz (eben in Absatz 2 des neuen § 566b) übernommen. Die Rechtslage hat sich nicht verändert. Die neue wie die alte Vorschrift eröffnen eine fatale Sicherheitslücke zu Lasten des Erwerbers.

Wann verwirklicht sich das Risiko?
Nehmen wir an: Der Veräußerer hat seine Ansprüche aus einem 30 Jahre laufenden Mietvertrag nicht im Zusammenhang mit einer Finanzierung des Objekts, sondern für andere Verbindlichkeiten (beispielsweise seiner Ehefrau) an Dritte (beispielsweise Banken) abgetreten. Das verschweigt er bei Abschluß des notariellen Kaufvertrags. Vielleicht sichert er sogar zu, daß er über die Mieten nicht verfügt hat. Dann kommt es zur Fälligkeit des Kaufpreises nach Mitteilung des Notars über Eintragung der Auflassungsvormerkung und Vorliegen der Löschungsbewilligung für nicht übernommene Grundpfandrechte. Nach dieser Mitteilung kann der Käufer davon ausgehen, daß ihm das Grundstück nicht mehr genommen werden kann (§ 883 BGB). Es besteht auch nicht die Gefahr, daß eine die Grundpfandrechte finanzierende Bank wegen dieser Grundpfandrechte weitere Ansprüche erhebt. Nun muß der Erwerber den Kaufpreis zahlen. Er zahlt an den Veräußerer. Die Umschreibung im Grundbuch aufgrund der entweder schon sofort vorgenommenen oder jetzt vorzunehmenden Auflassung dauert wie üblich mehrere Monate (in den neuen Bundesländern und z. B. im Falle des Vorliegens von Messungskäufen u. U. noch viel länger). Nach Zahlung des Kaufpreises, jedoch vor Umschreibung des Eigentums im Grundbuchs, ggf. nur ganz kurze Zeit davor, erfährt der Erwerber, wie auch immer (beispielsweise durch eine entsprechende Mitteilung des Veräußerers oder eines beliebigen Dritten), daß die Mieten aus dem langfristig abgeschlossenen Mietvertrag entgegen der Erwartung oder Zusicherung im Kaufvertrag an einen Dritten (ggf. zur Sicherung ganz anderer Ansprüche) abgetreten sind. Nun erfolgt die Umschreibung im Grundbuch.

Der Verkäufer hat zuvor im Vertrauen auf die durch die Auflassungsvormerkung geschaffene Sicherheit gezahlt. Inzwischen ist vielleicht der Veräußerer vermögenslos geworden (oder war es bereits von Anfang an). Eine Rückabwicklung des Vertrags oder die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen helfen dem Erwerber nicht. Er ist zwar Eigentümer geworden und hat die Substanz erworben. Wie steht es aber mit dem Mietertrag?

Die Rechtslage ist ebenso überraschend wie eindeutig: Der Erwerber muß nach § 566b Abs. 2 BGB n. F. die Verfügung über den Mietzins (auf die Dauer ihrer Wirksamkeit) gegen sich gelten lassen. Er hat von dieser Abtretung vor Erwerb des Eigentums Kenntnis erlangt. Erfährt also der Erwerber von dieser Abtretung unmittelbar vor der Umschreibung, ganz gleich, wann diese sich vollzieht, findet er sich in der Lage, Eigentümer eines Grundstücks geworden zu sein, kann aber auf die Dauer des Mietvertrags keine Mieten kassieren. Es stellt sich also heraus: Die durch die Auflassungsvormerkung vorgegaukelte Sicherheit hat er nicht. Das, was er haben wollte, nämlich Ansprüche aus einem langfristig gesicherten Mietertrag, hat er nicht bekommen. Er ist in die Falle getappt. Er hat die Katze im Sack gekauft. Er wird versuchen, seine anwaltlichen Berater und auch den Notar in die Haftung zu nehmen.

Auch wenn man einräumt, daß ein solcher Fall mit einem besonders ruchlosen Verkäufer vielleicht nicht besonders häufig vorkommen wird: Er hat sich in genau dieser Weise in der Praxis ereignet. Und jeder Erwerber einer vermieteten Immobilie muß mit dem Risiko rechnen, das sich hier verwirklicht hat.

Die Vorstellungen des Gesetzgebers
Das BGB ist offenbar noch von der Vorstellung ausgegangen - und diese hat der Gesetzgeber des Mietrechtsreformgesetzes aufgegriffen - daß die Miete eher eine den Erwerber treffende Belastung des Objekts als eine Werterhöhung darstellt. Die wirtschaftliche Sicht ist heute eine andere. Die Väter des BGB waren sich seinerzeit nicht darüber im klaren, daß der Eintritt in das Mietverhältnis und die langfristige Sicherung des Ertrags für den Erwerber das wirtschaftlich Entscheidende sein würde. Allerdings hätte der Gesetzgeber des Mietrechtsreformgesetzes sich darüber schon Gedanken machen können. Immerhin hat er die alte Regelung des § 573 BGB nicht nur übernommen, sondern dessen Satz 2 in einen neuen Absatz 2 gefaßt. Es wäre besser gewesen, statt dieser kosmetischen Korrektur die fragwürdige Vorschrift inhaltlich zu reformieren. Für solche Überlegungen hat sich der Gesetzgeber aber bekanntlich nicht die Zeit gelassen. Man hat auch in diesem Punkt die Risiken für die Praxis verkannt und ist im Galopp des Reformeifers zu kurz gesprungen. Wir leben deshalb weiterhin mit einer rechtlichen Situation, die eine ausreichende Sicherung des Käufers einer gewerblich genutzten Immobilie in den herkömmlichen notariellen Vertragsmustern nicht gewährleistet.

Keine Sicherung durch vertragliche Gestaltung
Gegen die Wirkung des § 566b Abs. 2 BGB n. F. kann sich der Erwerber auch nicht ausreichend durch Regelungen im notariellen Vertrag sichern. Ohne Zustimmung des Abtretungsempfängers (z. B. der Bank) kann die Wirkung des § 566b BGB n. F. nicht abbedungen werden. Dies wäre ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter (die Kommentierung bei PALANDT/WEIDENKAFF, § 566b Rn. 3, die von einer Möglichkeit der Abbedingung spricht, ist mißverständlich. Die Kommentarstelle schränkt auch gleich ein, daß stets die Zustimmung des Dritten notwendig ist; ebenso die Kommentierung bei STAUDINGER-EMMERICH zu der früheren Regelung des § 573 Rn. 26 BGB). Ohne Mitwirkung des Abtretungsempfängers sind Regelungen, die den Erwerber sichern, nicht möglich.

Schuldrechtliche Vereinbarungen mit dem Veräußerer sind immer nur so gut, wie die Bonität des Veräußerers reicht. Sie sichern den Erwerber, was die Verfügbarkeit des Mietertrags angeht, in keiner Weise. Die gravierende Sicherheitslücke kann also durch Vertragsgestaltungen derzeit nicht vollständig geschlossen werden.

Fazit: Die durch die Auflassungsvormerkung vorgegaukelte Sicherheit ist in heutigen Zeiten, in denen bei gewerblich genutzten Immobilien der Mietertrag im Vordergrund steht, nicht viel wert. Man muß umdenken und neue Methoden der Sicherung eines Erwerbers schaffen. Bisher hat dies allerdings die notarielle Praxis, die sich auf ihre Sicherungs- und Belehrungsfunktion viel zugute hält, unterlassen. Ich kenne keinen einzigen notariellen Vertrag, der einen Hinweis auf diese Gefahr enthält. Wenn man einerseits ständig nach einer Erweiterung der notariellen Beurkundungsaufgabe ruft, darf man auf der anderen Seite ein solches Sicherheitsrisiko in der notariellen Praxis nicht mit Stillschweigen übergehen.

Sicherheit hat der Erwerber nur dann, wenn eine eventuell erlangte Kenntnis über die Abtretung der Mietzinsansprüche nicht mehr schadet. Dem muß in erster Linie die Praxis der notariellen Vertragsgestaltung Rechnung tragen. Ob dies allerdings angesichts des nach wie vor geltenden
566b Abs. 2 BGB n. F. überhaupt geht, ist zu bezweifeln. Denn wie soll ein Dritter - etwa der Notar - sicherstellen, daß der Erwerber die nach § 566b Abs. 2 BGB n. F. schädliche Kenntnis nicht (ggf. von irgendeinem beliebigen Dritten) erhalten hat? Das ist weder bei dem Modell Auflassungsvormerkung und notarielle Bestätigung über die Fälligkeit noch bei der alternativen Lösung über Notaranderkonto erkennbar.

Ausblick
De lege lata wäre es sinnvoll, § 566b Abs. 2 BGB n. F. zu ändern. Nicht der letzte Teil des Eigentumserwerbs durch Grundbuchumschreibung, sondern ein noch vom Erwerber beherrschbarer Zeitpunkt für die Kenntnis, nämlich derjenige bei Abschluß des notariellen Kaufvertrages, müßte maßgebend sein für die Frage, ob der Erwerber die Verfügung über die Miete gegen sich gelten lassen muß. Dann kann er noch entscheiden, ob er den Vertrag trotzdem abschließen will. Der Gesetzgeber des Mietrechtsreformgesetzes hätte die Gelegenheit ergreifen können und müssen, § 566b BGB n. F. umzugestalten wie folgt:

"Eine Verfügung über die Miete für eine spätere Zeit muß der Erwerber nur dann gegen sich gelten lassen, wenn er- sie zum Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Vertrages kennt."

Leider hat man sich im Geschwindigkeitswahn des Reformeifers auf kosmetische Korrekturen der alten Vorschrift beschränkt. Vielleicht ergreift der Gesetzgeber die Gelegenheit, das ohnehin in vielen Teilen nachbesserungsbedürftige Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (vgl. beispielsweise die jetzt fehlerhafte Verweisung in § 925a BGB auf § 313 statt auf § 311 b BGB) auch in § 566b Abs. 2 BGB n. F. zu ändern und die gravierende Sicherheitslücke, die sich hier für den Erwerber auftut, zu schließen.