ZAP 2009, Fach 4, Seite 805

Entwicklungen im anwaltlichen Berufsrecht und Singularzulassung beim BGH

Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof

 

I. Vorbemerkung

II. Entwicklungen im anwaltlichen Berufsrecht

1. Bastille-Entscheidungen

2. Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts

3. Änderungen als Folge verfassungsrechtlicher Entscheidungen

a) Gesetz zur Neuregelung des Erfolgshonorars
b) Weitere Regelungen und Entscheidungen

4. Berufsethos

III. Singularzulassung beim BGH

1. Ausgangslage

2. Rechtliche Wirksamkeit der gegenwärtigen Regelung

3. Wahlverfahren

4. Fazit

a) Qualitätsauslese
b) Filterfunktion
c) Gründe der Beschränkung der Singularzulassung auf den Zivilprozess
d) Schlussbemerkung

 

I. Vorbemerkung

Das Anwaltsrecht und anwaltliche Berufsrecht stehen in einer langen Tradition. Sie haben auf Initiative des BVerfG jedoch erhebliche Umbrüche erfahren und entwickeln sich seit nunmehr gut 20 Jahren in Richtung einer ständigen weiteren Liberalisierung. Dennoch hält, aus guten Gründen, das BVerfG trotz der von ihm eingeleiteten Liberalisierung des anwaltlichen Berufsrechts an der traditionellen Singularzulassung beim BGH und der besonderen Institution der BGH-Anwaltschaft fest. „Panta rhei" (alles ist im ständigen Fluss), dieser Satz des griechischen Philosophen HERAKLIT gilt in besonderer Weise für das anwaltliche Berufsrecht. Es gibt kaum ein Rechtsgebiet - vielleicht außer dem Familienrecht -, auf dem sich in den vergangenen Jahren so radikale und rasche Veränderungen vollzogen haben und ständig weitervollziehen wie im Anwaltsrecht und anwaltlichen Berufsrecht.

II. Entwicklungen im anwaltlichen Berufsrecht

1. Bastille-Entscheidungen

Wer von Entwicklungen des Anwaltsrechts im Allgemeinen und des anwaltlichen Berufsrechts im Besonderen spricht, muss zuerst einmal fast 22 Jahre zurückgehen. Der 14. 7. 1987 markiert die Zeitenwende auf diesem Rechtsgebiet. Bis ins Jahr 1987 gab es das alte Standesrecht. In der Folgezeit hat sich das anwaltliche Standesrecht, dem der Advokat alter Schule unterworfen war, in ein modernes Berufsrecht verwandelt. Was war der Anstoß für diesen Umbruch? Vor mehr als 20 Jahren hat das BVerfG seine beiden sog. „Bastille-Entscheidungen" zum anwaltlichen Berufsrecht erlassen (BVerfGE 76, 171 und BVerfGE 76, 196).

Beide Entscheidungen sind am 14. 7. 1987 ergangen, also genau 198 Jahre nach der durch den Sturm auf die Bastille eingeleiteten Französischen Revolution. Mit diesen Entscheidungen hat das BVerfG die Festung des bisherigen althergebrachten Standesrechts der Anwälte gestürmt. Seitdem ist eine Entwicklung insbesondere im anwaltlichen Berufsrecht „pro libertate" unter der Ägide des BVerfG in Gang gesetzt worden. Die Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts waren bis zu den Bastille-Entscheidungen v. 14. 7. 1987 festgelegt in den Richtlinien, die von der Bundesrechtsanwaltskammer am 21. 6. 1973 herausgegeben und fortgeschrieben worden waren (Richtlinien gern. § 177 Abs. 2 Nr. 2 BRAO). Diese wurden herangezogen als Hilfsmittel zur Auslegung und Konkretisierung der Generalklausel über die anwaltlichen Berufspflichten (§ 42 BRAO damaliger Fassung). Die Richtlinien waren zusammengestellt und „erlassen" worden von den Kammerpräsidenten der einzelnen Rechtsanwaltskammern in der Bundesrepublik. Diese Kammerpräsidenten wurden damals und werden bekanntlich auch heute nicht unmittelbar von den einzelnen Rechtsanwälten gewählt, die die Kammer bilden, sondern aus den gewählten Kammermitgliedern des Vorstands durch diesen selbst bestimmt (hierzu KLEINE-COSACK NJW 1988, 164, 165). Dabei entschieden die Präsidenten der regionalen Anwaltskammern ohne Rücksicht auf die Zahl der Mitglieder der Regionalkammer mit je einer Stimme über die Berufsausübung in diesen Richtlinien (HARTUNG/RÖMERMANN, Berufsrecht, 4. Aufl., 2008, Einführung Berufsordnung, Rn. 27).

Das BVerfG hat dazu - in den beiden Bastille-Entscheidungen - klargestellt: Die Berufsausübung der Rechtsanwälte kann und darf nur durch oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden, nicht durch Richtlinien, die dem Vorbehalt des Gesetzes nicht Rechnung tragen aber trotzdem die Wirkung von Rechtsnormen haben. Die Standesrichtlinien entsprachen diesen Vorgaben nicht (Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 und Art. 12 GG).

In der ersten Entscheidung ging es um die Frage, ob ein Rechtsanwalt gegen das Sachlichkeitsgebot, damals § 10 der Grundsätze des anwaltlichen Standesrechts (heute: § 43a Abs. 3 BRAO), verstoßen hatte. Er hatte in einem medizinischen Haftungsfall den Ehemann einer verstorbenen Patientin vertreten. Die Einlassung der beklagten Ärzte zu den medizinischen Zusammenhängen im Verfahren hatte er als „Unsinn" bezeichnet, die Doktoren waren seiner Darstellung nach „fachlich überfordert". In diesen Äußerungen hatten die Rechtsanwaltskammer und das Ehrengericht einen Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot gesehen und anwaltsgerichtliche Maßnahmen, nämlich eine Rüge gegen den Klägervertreter, verhängt. Das BVerfG hat diese Entscheidung als Verstoß gegen Art. 12 GG aufgehoben.

Im zweiten Fall ging es um einen behaupteten Verstoß eines Anwalts gegen das Werbeverbot. Die Kammer sah in einer vom Anwalt veranlassten Presseverlautbarung eine standeswidrige Werbung.

Auch hier hat das BVerfG die vorinstanzlichen Entscheidungen als grundgesetzwidrig (Art. 12 GG) aufgehoben. Es fehlte für die Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit eine ausreichende gesetzliche Grundlage.

2. Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts

Mit den beiden „Bastille-Entscheidungen" war der Weg frei für ein neues anwaltliches Berufsrecht. Das Gesetz zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und Patentanwälte v. 2. 9. 1994 (BGBl. 1994 I, S. 2278) hat durch die Regelungen in §§ 191 a ff. BRAO eine Satzungsversammlung (ein direkt von den Anwälten gewähltes Parlament) eingerichtet, die ihre Arbeit 1995 aufgenommen hat. Sie hat in der Vergangenheit regelmäßig an einer Modernisierung und Umgestaltung des Berufsrechts gearbeitet. Erst zehn Jahre nach den Entscheidungen des BVerfG kam es am 11. 3. 1997 dazu, dass eine neue von der Satzungsversammlung entwickelte Berufsordnung in Kraft getreten ist. Diese Berufsordnung für Rechtsanwälte, die in der Zwischenzeit mehrfach geändert worden ist, beruht auf der eigens hierfür geschaffenen Ermächtigungsgrundlage des § 59b der BRAO. Diese Rechtsgrundlage gestattet ausdrücklich, die allgemeinen Berufspflichten (Gewissenhaftigkeit, Wahrung der Unabhängigkeit, Verschwiegenheitsverpflichtung, Gebot zur Sachlichkeit, Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen, Gebot der sorgfältigen Wahrnehmung fremder Vermögenswerte und Kanzleipflicht) sowie schließlich die besonderen Berufspflichten im Zusammenhang mit dem Führen einer Fachanwaltsbezeichnung durch entsprechende Berufs- und Fachanwaltsordnungen zu regeln.

Hinweis:
Die neue Berufsordnung läutete in der Tat eine Revolution ein (so KNAUER und WOLF in BRAK-Mitteilungen 2007, 142). Das liberale Bild des selbstbestimmten, dienstleistenden Anwalts trat an die Stelle desjenigen eines Advokaten alter Schule, der einer nicht näher definierbaren Standesehre unterworfen war. Seit dem 11. 3. 1997 spricht man demgemäß auch nicht mehr von Standesrecht, sondern korrekt von Berufsrecht.

3. Änderungen als Folge verfassungsrechtlicher Entscheidungen

In der Folgezeit gab es gesetzliche Regelungen und gerichtliche Entscheidungen, insbesondere auch des BVerfG, die ständig zur weiteren Liberalisierung des anwaltlichen Berufsrechts und Anwaltsrechts beigetragen haben. Nur einige Schlaglichter:

a) Gesetz zur Neuregelung des Erfolgshonorars

Einer der neueren Marksteine in dieser Richtung ist das am 1. 7. 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Neuregelung des Erfolgshonorars (§ 49b Abs. 2 BRAO i. V. m. § 4a RVG). Jetzt darf der Anwalt ein Erfolgshonorar für den Einzelfall dann vereinbaren, wenn der Auftraggeber aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse und bei verständiger Betrachtung ohne ein solches Erfolgshonorar von der Rechtsverfolgung abgehalten würde. Das strikte Verbot des Erfolgshonorars ist verfassungswidrig (BVerfG, Beschl. v. 12. 12. 2006 - VII ZR 2576/04, NJW 2007, 979).

Die Neuregelung in § 4a RVG enthält einen flexiblen Maßstab, der Erfolgshonorare erlaubt, weil der Mandant sonst keinen Rechtsschutz erlangen kann. Allerdings arbeitet der Gesetzgeber hier mit unbestimmten Rechtsbegriffen, also Delegationsnormen, die dem Richter einen weitgehenden Auslegungsspielraum eröffnen und damit im Grunde eine starke Machtverlagerung - wie bei allen Generalklauseln - von der Gesetzgebung auf die Rechtsprechung bewirken, eine Entscheidungsverlagerung, die der ehemalige Präsident des BGH HIRSCH in einer Kolumne beschreibt (HIRSCH ZRP 2006, 161: „Der Richter wird's schon richten."). HIRSCH will das Verhältnis von Gesetzgeber und Richter nicht mehr als ein Verhältnis zwischen Herr und Diener sehen, sondern dem Verhältnis zwischen Komponisten und Klaviersolisten gleichsetzen. Er versucht damit darzustellen, dass der Richter gegenüber dem Gesetzgeber - ähnlich wie der Pianist gegenüber dem Komponisten - eine größere Freiheit genießt, obwohl - wie ich meine - das Bild diese Interpretation gerade nicht zulässt, denn der Pianist ist an die Vorgaben des Komponisten in gleicher Weise gebunden wie der Richter an die Vorgaben des Gesetzes. Nur wo der Gesetzgeber (oder der Komponist) Auslegungsmöglichkeiten oder Freiheiten eröffnet (Gesetzeslücke/Kadenz), kann der Richter frei gestalten.

b) Weitere Regelungen und Entscheidungen

Weitere Regelungen und gerichtliche Entscheidungen kennzeichnen Tendenzen zur Liberalisierung von Vorschriften, die die Tätigkeit des Rechtsanwalts betreffen:

  • Abschaffung des Verbots in der Berufsordnung, ein Versäumnisurteil ohne Androhung zu beantragen (§ 13 Abs. 2 BerufsO; BVerfG, Urt. v. 14. 12. 1999 - 1 BvR 1327/98, BGBl. 2000 1, S. 54: Vorrang der Wahrung der Interessen des Mandanten gegenüber berufsrechtlichen Restriktionen);

  • deutliche Erweiterung der Werbemöglichkeit für einen Anwalt, solange die Werbung nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist (§ 43b BRAO, § 6 BerufsO, hier gibt es Bestrebungen, die Werbemöglichkeit bis an die Grenze der Wettbewerbswidrigkeit bzw. des Verstoßes gegen UWG zu erweitern);

  • auf dem Gebiet des Prozessrechts: Erweiterung der Postulationsfähigkeit der Anwälte ab der Wiedervereinigung und beginnend ab 1. 1. 2000, Aufhebung des Lokalisierungsgrundsatzes, Einführung der Simultanzulassung bei erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Gerichten ab 1. 7. 2002 (vgl. REINELT, Postulationsfähigkeit nach der Jahrtausendwende, NJW 1999, 3249; Neuregelung der Postulationsfähigkeit seit der Jahrtausendwende VIZ 2000, 584; Verfassungswidrigkeit des Verbots der Simultanzulassung [§ 25 BRAGO] ZAP F. 23, S.517; Neuregelung der Postulationsfähigkeit vor dem OLG, ZAP-Anwaltsmagazin 23/2001, 5. 1438); flächendeckende Einführung der sofortigen Simultanzulassung bei erst- und zweitinstanzlichen Gerichten ab 1. 7. 2007 durch das Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft;

  • eine durch das Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft bewirkte autonome Eigenverwaltung der Anwälte, die u. a. dazu führt, dass Anwälte jetzt nicht mehr bei Gerichten zugelassen sind, sondern der Rechtsanwaltskammer ihres Kanzleisitzes angehören und sämtliche die Rechtsanwälte betreffenden Organisationsfragen (Zulassung, Rücknahme und Widerruf der Zulassung etc.) den einzelnen Rechtsanwaltskammern zugewiesen werden.

Die Entwicklungen des anwaltlichen Berufsrechts sind damit nicht abgeschlossen. Der Deutsche Anwaltsverein hat weitere Änderungsvorschläge (vgl. AnwBI. 2007, 679) unterbreitet. Erneut wird eine grundlegende Überarbeitung der BRAO gefordert. Es gibt neue Vorschläge zur Interessenkollision, zum Werberecht, zur gemeinschaftlichen Berufsausübung, zur Aktiengesellschaft als Rechtsanwaltsgesellschaft, zur Berufshaftpflichtversicherung und insbesondere zur Fachanwaltschaft (gegenwärtig gibt es 21 Fachanwaltschaften, ca. 25 % der Rechtsanwälte sind auch Fachanwälte; vgl. DAHNS NJW-Spezial 2008, 286).

Ein Regierungsentwurf v. 10. 9. 2008 des Bundesjustizministeriums für ein Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, am 7. 11. 2008 vom Bundesrat mit Änderungen gebilligt (BR-Drucks. 700/08 B) enthält Vorschläge zur Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung. In erster Linie geht es dabei darum, das berufsgerichtliche Verfahren den Vorschriften der Verwaltungsgerichtsverfahren nach der VwGO anzupassen. Es geht aber auch weiter um Änderungen des VIII. Teils zu den Vorschriften über die Rechtsanwälte beim BGH (§ 162 ff. BRAO). Im Sinne der Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft soll hier die Rechtsanwaltskammer beim BGH in größerem Umfang Zuständigkeiten erhalten, die bisher dem Bundesjustizministerium obliegen.

Hinweis:
Über die aktuellen gesetzlichen Änderungen hinaus wird über ein neues Berufsbild der Anwaltschaft gesprochen. Dabei muss das Berufsrecht der Anwaltschaft in der Bundesrepublik auch auf Konformität mit dem Gemeinschaftsrecht überprüft werden, wie es die Dienstleistungsrichtlinie v. 12. 12. 2006, 2006/123 EG vorschreibt (HELLWIG, Das Konzept des anwaltlichen Berufsbilds, AnwBI. 2008, 644, 645). Dem anwaltlichen „Comment" soll durch entsprechende Leitlinien und gesetzliche Regelungen Rechnung getragen werden, gegebenenfalls auch zusätzlich dadurch, dass anwaltliches Berufsethos und Berufsrecht Bestandteil der Juristenausbildung werden.

4. Berufsethos

Bei allen begrüßenswerten Modernisierungen und Entwicklungen in Richtung auf eine Liberalisierung des anwaltlichen Berufsrechts gibt es auch die Kehrseite der Medaille. Zur Freiheit (und zur Entwicklung zur Freiheit) gehören auch die Krisen der Freiheit. Vielleicht ist es nicht verwunderlich, dass der Ton der Anwälte untereinander rauer geworden ist. Gab es Anfang der 70er-Jahre in der Bundesrepublik noch 20.000 Anwälte, ist das Klima heute unter nahezu 150.000 Anwälten in der Bundesrepublik verständlicherweise kühler, der Konkurrenzkampf härter geworden. Jeder glaubt, sehen zu müssen, wo er bleibt. Darunter leiden Anstand und Fairness im anwaltlichen Alltag.

Aber gerade in unserer Zeit der modernen Dienstleistungsgesellschaft und der Inflation der Zahl der Anwälte sollte das, was früher Standesehre war, nicht ganz vergessen werden. Man kann ja ruhig den antiquierten Begriff vermeiden und von Berufsethos sprechen. Eine ethische Grundhaltung bleibt der Sache nach von Bedeutung. Zur ordnungsgemäßen Erbringung der Dienstleistung des Anwalts muss noch mehr hinzukommen: verantwortungsvoller Umgang mit der Sache des Mandanten, respektvoller und angemessener Umgang mit dem Gericht und vor allem auch mit dem gegnerischen Kollegen. Ethische Grundsätze sind eine notwendige Grundlage nicht nur für stabile Weltwirtschaft, sondern auch für andere Bereiche der Gesellschaft. Was früher als Standesehre bezeichnet wurde und was man heute eher Berufsethos nennt, hat nach wie vor Bedeutung für Tätigkeit und Wirken der Anwaltschaft heute. Ob es deshalb erforderlich ist, dass die selbst verfasste Anwaltschaft ethische Richtlinien verabschiedet (dafür: HENSSLER, Die Anwaltschaft zwischen Berufsethos und Kommerz, AnwBl. 2008, 721), mag dahinstehen. Wichtig ist in jedem Fall, dass Anwälten auch bereits in der Ausbildung vermittelt wird, dass der Anwalt nicht unbedingt dem Bild entsprechen muss, das der berühmte Prediger ABRAHAM A SANCTA CLARA bereits im 17. Jahrhundert über Anwälte gezeichnet hat:

„Schiefe Sachen und krumme Geschichten drehen sie so lange hin und her, bis es aussieht, als seien sie gerade, und das machen sie aller Welt sonnenklar; die obskursten Affairen werden in ihren Händen zu lichtvollen Begebenheiten. Etliche sind wie ein Wagen, der immerzu will geschmieret werden, etliche sind wie eine Wiege, die allzeit bald hin und her schwankt. Etliche sind wie ein Luchs, sie schauen nur auf Geld und Schenkungen." (RAISER ZRP 2001, 422)

Auch wenn der Anwalt frei nach dem Satz von GOETHE in Pandora: „Des wahren Mannes Behagen sei Parteilichkeit" dezidiert die Interessen des Mandanten einseitig vertritt, darf er sich von ethischen Grundsätzen im Umgang mit der Wahrheit, im Umgang mit Gericht und im Umgang mit der Kollegenschaft nicht verabschieden.

III. Singularzulassung beim BGH

1. Ausgangslage

Wie verhalten sich die dargestellten Liberalisierungstendenzen im anwaltlichen Berufsrecht und die doch recht umwälzenden Veränderungen und Entwicklungen auf diesem Gebiet zur traditionellen Singularzulassung beim BGH?

Die Erweiterung der Befugnisse der Anwaltschaft und die Liberalisierung der Anwaltsrechte und Pflichten haben - ungeachtet der fortgeführten Diskussion über die BGH-Anwaltschaft - bislang Halt gemacht vor der Einrichtung einer besonderen beim BGH gebildeten Anwaltschaft. Unverändert sind nur die beim BGH zugelassenen Rechtsanwälte in Zivilsachen vor dem BGH postulationsfähig, allerdings auch nur dort, bzw. nur vor den Obersten Gerichtshöfen des Bundes. Ihre Postulationsfähigkeit vor den Instanzgerichten ist nach wie vor ausgeschlossen (allerdings ist nicht ganz zweifelfrei, ob es sich hier um eine Beschränkung der Postulationsfähigkeit oder nur um ein Berufsverbot handelt, REINELT, ZAP-Kolumne 4/2008, S. 179: Verstöße gegen anwaltliches Berufsrecht und Rechtsfolgen). Sie dürfen in der Bundesrepublik nur vor dem BGH, den anderen Obersten Gerichtshöfen des Bundes, dem Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe und dem BVerfG auftreten (§ 172 Abs. 1 S. 1 BRAO).

Wie ein Relikt aus alten Zeiten ragt das überkommene Gebilde der BGH-Anwaltschaft und deren Singularzulassung beim BGH in die liberalisierte anwaltliche Berufswelt hinein. Die Diskussion geht aber - wie dargestellt - unverändert weiter. Die ZRP v. 10. 9. 2007 hat unter der Rubrik „pro und contra" die Frage zur Diskussion gestellt, ob die Zulassung als BGH-Anwalt freigegeben werden solle oder nicht (dafür RÖMERMANN, der die BGH-Anwaltschaft als Relikt aus vorkonstitutioneller Zeit ansieht). Heftige Angriffe gegen die Institution der BGH-Anwaltschaft führt immer wieder KLEINE-COSACK, jetzt auch in seinem neuesten Kommentar (BRAO, 5. Aufl., in der Kommentierung der §§ 162 ff. BRAO). Allerdings berücksichtigt er die später noch darzustellende neue verfassungsrechtliche Entscheidung zum Institut der BGH-Anwaltschaft nicht.

Solchen Angriffen sind mit überzeugenden Gründen entgegengetreten Rechtsanwalt beim BGH, NIRK (NJW 2007, 3185) und weiterhin ein Justizkritiker, dem man sicherlich nicht vorwerfen kann, „pro domo" zu sprechen, EGON SCHNEIDER (ZAP-Kolumne 21/2007, S. 1187). Sie verteidigen nachdrücklich und überzeugend die Singularzulassung der BGH-Anwälte.

Beginnend ab 1995 hat es dazu auch rechtstatsächliche Untersuchungen gegeben. Die damalige Bundesjustizministerin hatte eine Kommission aus Praktikern und hohen Ministerialbeamten mit der Ausarbeitung von Regelungsvorschlägen zur BGH-Anwaltschaft beauftragt. Die Kommission hat am 17. 4. 1997 nach eingehenden Recherchen zu der Frage der Beibehaltung der BGH-Anwaltschaft Stellung genommen. Sie hat die Beibehaltung dieser besonderen Zulassung nicht nur für richtig gehalten, sondern geradezu als unerlässlich bezeichnet (Bericht des Bundesjustizministeriums, Geschäftszeichen: 3173-3-11-1036-97, hierzu NIRK, a. a. 0., S. 3185).

Hinweis:
Die BGH-Anwaltschaft ist im Übrigen keine Sonderinstitution neueren Datums und auch keine Sonderinstitution des deutschen Prozessrechts. Auch beim Reichsgericht hat es eine besondere Zulassung für Reichsgerichtsanwälte gegeben. Sie wurden nach dem freien Ermessen des Präsidiums des Reichsgerichts zugelassen, und zwar nach einem Gutachten des betreffenden Oberlandesgerichtspräsidenten und des Vorstands der Anwaltskammer für den Anwalt und einer Anhörung der Anwaltskammer des Reichgerichts (JULIUS HABER, „Die Rechtsanwaltschaft beim Reichsgericht", in: „Fortitudo temperantia. Die Rechtsanwälte am Reichsgericht und beim Bundesgerichtshof. Ein Rückblick. Festgabe zu 50 Jahren Bundesgerichtshof", S. 9 ff.). Es gab zwischen 20 bis 28 Anwälte, die singular beim Reichsgericht zugelassen waren.

Diese Zahl hat sich auch beim BGH nicht wesentlich erhöht. Bis zum März des Jahres 2007 waren es beim BGH 31, heute 41 Anwälte. Diese 41 Anwälte haben sich zum Teil in Sozietäten zusammengeschlossen. Nach § 172a S. 2 BRAO darf die Sozietät maximal zwei Anwälte umfassen. Wenn man diese Sozietätsbildung berücksichtigt, gibt es beim BGH derzeit 26 Kanzleien.

Die Institution einer besonderen Anwaltschaft bei einem Obersten Gerichtshof ist auch keine deutsche Erfindung (SCHIMANSKY, „Die Zulassung als Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof", in: „Fortitudo temperantia. Die Rechtsanwälte am Reichsgericht und beim Bundesgerichtshof. Ein Rückblick. Festgabe zu 50 Jahren Bundesgerichtshof", S. 115). Einen ausführlichen auch rechtsvergleichenden Überblick gibt GROSS (Festschrift für Günter HIRSCH zum 65. Geburtstag, 2008, S. 483 ff., „Rechtsanwälte in Europa - Die Vertretung vor den Obersten Gerichtshöfen"). In Frankreich gibt es eine solche Einrichtung für den Conseil d'Etat und die Cour de Cassation bereits seit 1817. Auch in Belgien gibt es eine besondere Anwaltschaft am Kassationshof. Ebenso hat sich in den Niederlanden eine spezielle Kassationsanwaltschaft herausgebildet. Auch dort sind nur wenige Rechtsanwälte regelmäßig mit der Bearbeitung von Kassationsverfahren in Zivilsachen befasst, eine kleine Gruppe spezialisierter Rechtsanwälte die als „Kassationsbalie" bezeichnet wird (VON LANGEVELD, „Die Kassationsbalie beim Hogeraad der Niederlande", in: „Fortitudo temperantia. Die Rechtsanwälte am Reichsgericht und beim Bundesgerichtshof. Ein Rückblick. Festgabe zu 50 Jahren Bundesgerichtshof", S. 193 ff.). Schließlich prüft die Schweiz, ob eine entsprechende Institution dort eingeführt werden soll (SCHIMANSKY, a. a. 0., S. 115). Aus England kennen wir den Unterschied zwischen „Solicitor" und „Barrister". Nur Letztere haben das Recht, vor den höchsten Gerichten aufzutreten.

Beim Italienischen Kassationshof ist die Postulationsfähigkeit an die Eintragung in ein Spezialregister für die Anwälte geknüpft. Die Eintragung setzt Berufserfahrung und das Bestehen einer besonderen Prüfung voraus. Allerdings sind die Voraussetzungen zur Eintragung in diese besondere Anwaltsliste in Italien sehr weit gespannt mit der Folge, dass die Zahl der bei den Obersten Gerichtshöfen zugelassenen Rechtsanwälte in Italien außerordentlich hoch ist (heute knapp die Hälfte der insgesamt 200.000 zugelassenen Anwälte; EGGER, „Die Anwaltschaft beim Italienischen Kassationshof", in: „Fortitudo temperantia. Die Rechtsanwälte am Reichsgericht und beim Bundesgerichtshof. Ein Rückblick. Festgabe zu 50 Jahren Bundesgerichtshof", S. 201 ff.). Das führt zu ständiger Überlastung des Italienischen Kassationshofes (GROSS, a. a. 0., S. 492). Gerade deswegen scheinen die Italiener - anders als die Franzosen (vgl. GROSS, AnwBl. 2001, 20, 21, Fn. 12) - mit dieser Lösung weniger glücklich zu sein - sie wird wegen der Vielzahl der Zulassungen durchaus beklagt (EGGER, a. a. 0., S. 205). Auch in den USA setzt die Zulassung beim Supreme Court eine Zulassung bei den Obersten Gerichten der einzelnen Staaten voraus, über die allerdings eine relativ große Zahl von amerikanischen Anwälten verfügt. Der Blick über die Grenzen zeigt also: Die spezielle Anwaltschaft beim höchsten Gericht ist keine deutsche Spezialität.

2. Rechtliche Wirksamkeit der gegenwärtigen Regelung

Heute gibt es nach wie vor keine Möglichkeit für einen Instanzanwalt, in Zivilsachen vor dem BGH aufzutreten. Diese Rechtslage ist in der Literatur seit langem heftig umstritten. So bezweifeln etwa HARTUNG (JZ 1994, 117) und insbesondere KLEINE-COSACK, (BRAO, 5. Aufl., 2008, Vorbem. § 164 BRAO Rn. 1 - 11) die Verfassungsmäßigkeit dieser Beschränkung u. a. mit Rücksicht darauf, dass es entsprechende Zugangsbeschränkung bei den sonstigen Obersten Bundesgerichten in vergleichbarer Form nicht gibt.

Das BVerfG und der BGH haben sich diesen Bedenken nicht angeschlossen (BGH NJW 2007, 1133; BVerfG, Beschl. v. 24. 3. 1982 - 1 BvR 278/75, 1 BvR 913/78, 1 BvR 897/80, BRAK-Mitteilungen 1983, 135, 136; Beschl. v. 27. 2. 2008 - 1 BvR 1295/07, NJW 2008, 1293). Der Gesetzgeber hält immer noch an einer gesonderten BGH-Anwaltschaft fest.

Hinweis:
Der durch das Gesetz zur Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft mit Wirkung ab 1. 7. 2007 in die BRAO eingefügte § 172b BRAO ordnet an, dass der beim BGH zugelassene Rechtsanwalt seine Kanzlei am Sitz des BGH einzurichten und zu unterhalten hat. Der Gesetzgeber hat also mit dem Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Anwaltschaft in § 172b BRAO die Institution der BGH-Anwaltschaft mit dieser Regelung kürzlich nochmals ausdrücklich bestätigt.

Allerdings hat Bundesjustizministerin Zypries auf dem 58. Deutschen Anwaltstag in Mannheim erklärt, man werde zu prüfen haben, ob sich aus den zahlreichen gesetzlichen Änderungen zur Entscheidungskompetenz des BGH neue Argumente in Bezug auf die BGH-Anwaltschaft ergeben (vgl. im Einzelnen: HOMMERICH/KILIAN NJW 2007, 2308, 2310 m. w. N.). Auch der Vorstand des Deutschen Anwaltvereins befasst sich durch einen bei ihm gebildeten Berufsausschuss weiter mit der Frage der Reform der BGH-Anwaltschaft. Dieser Ausschuss steht auch in engem Kontakt mit einem in Frankreich gebildeten ähnlichen Gremium.

Der Anwaltssenat des BGH hat in mehreren Entscheidungen (Beschl. v. 14. 5. 1975 - AnwZ (B) 7/75, S. 10; v. 10. 5. 1978 - AnwZ (B) 11/78, S. 12 und v. 28. 2. 1983 - AnwZ (B) 37/82, BRAK-Mitteilung 1983, 135, 136) den Standpunkt vertreten, dass die Regelung der §§ 164 ff. BRAO keinen Eingriff in die Berufswahl, sondern nur eine Regelung der Berufsausübung darstelle. Dieser Auffassung ist das BVerfG in Beschlüssen des Dreierausschusses (des 1. Senats) bereits am 24. 3. 1982 (1 BvR 278/75, 1 BvR 913/78, 1 BvR 897/80, BRAK-Mitteilungen 1-983, 135, 136) gefolgt. Die Interpretation wurde durch den Anwaltssenat des BGH bestätigt (BGH, Beschl. v. 5. 12. 2006 - AnwZ 2/06, NJW 2007, 1136; und BGH, Beschl. v. 11. 9. 2006 - AnwZ 1/06, NJW 2007, 1133). Das BVerfG hat seine Auffassung erneut in einem Kammerbeschluss vom Februar 2008 bekräftigt (Beschl. v. 27. 2. 2008 -1 BvR 1295/07, NJW 2008, 1293; vgl. REINELT, „Verfassungsmäßigkeit der Singularzulassung beim Bundesgerichtshof", ZAP-Kolumne 8/2008, S. 411 so auch bereits BVerfG, Beschl. v. 31. 10. 2002 - 1 BvR 819/02, JZ 2003, 252).

Aber nicht nur das BVerfG hat die Singularzulassung der BGH-Anwälte gebilligt. Auch der Europäische Gesetzgeber (in Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 98-5 EG des Europäischen Parlaments und des Rats v.16. 2. 1998, umgesetzt in der Bundesrepublik durch §§ 6 Abs. 1 und 27 Abs. 1 S. 2 EuRAG) und der EuGH (Urt. v. 25. 2. 1988 - Rs C 427/85, NJW 1988, 887) haben das Konzept einer besonderen nur bei den Obersten Gerichtshöfen zugelassenen Anwaltschaft im Rahmen ihrer Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis gebilligt. Auch die Europäischen Richtlinien, die sich auf die Ausübung der Anwaltstätigkeit beziehen, stehen der Singularzulassung beim BGH nicht entgegen (Richtlinie 77/249 des Rats v. 22. 3. 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte Art. 4 Abs. 1: „Die mit der Vertretung oder der Verteidigung eines Mandanten im Bereich der Rechtspflege oder vor Behörden zusammenhängenden Tätigkeiten des Rechtsanwalts werden im jeweiligen Aufnahmestaat unter den für die in diesem Staat niedergelassenen Rechtsanwälte vorgesehenen Bedingungen ausgeübt. . ."; Richtlinie 2006/123 EG v. 12. 12. 2006 gültig ab 28. 12. 2006 des Europäischen Parlaments und des Rats, die bis 20. 12. 2009 in Nationales Recht umzusetzen ist: Auch diese Richtlinie berührt die Singularzulassung beim BGH nicht. In der Vorbemerkung Ziff. 8 heißt es: „Die Bestimmungen dieser Richtlinie über die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit sollen nur insoweit Anwendung finden, als die betreffenden Tätigkeiten dem Wettbewerb offenstehen, sodass sie die Mitgliedsstaaten weder verpflichten, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zu liberalisieren, noch öffentliche Einrichtungen, die solche Dienstleistungen anbieten, zu privatisieren, noch bestehende Monopole für andere Tätigkeiten oder bestimmte Vertriebsdienste abzuschaffen." In der Vorbemerkung 9 heißt es zu Genehmigungsregelungen, dass die Mitgliedsstaaten die Ausübung der Dienstleistungstätigkeit nur dann Genehmigungsregeln unterwerfen dürfen, wenn diese Regelung für den betreffenden Dienstleistungserbringer nicht diskriminierend sind und die Genehmigungsregelung durch zwingende Gründe des allgemeinen Interesses gerechtfertigt ist, eine Voraussetzung, die das BVerfG gerade für die Singularzulassung bejaht hat (vgl. hierzu auch KOPP GPR 2008, 54 „Anwaltsdienstleistung und die Dienstleistungsrichtlinie: Auswirkungen der Richtlinie 2006/123 EG auf den Berufsstand der Rechtsanwaltschaft).

3. Wahlverfahren

Die in der Vergangenheit heftig umstrittene - jetzt aber vom BVerfG in der Entscheidung v. 27. 2. 2008 (NJW 2008, 1293) bejahte - Frage, ob auch das Wahlverfahren für BGH-Anwälte verfassungsgemäß ist, gibt Anlass, dieses Wahlverfahren im Allgemeinen und die Wahl der letzten BGH-Anwälte im Besonderen noch einmal darzustellen. Nach § 164 BRAO kann beim BGH als Rechtsanwalt nur zugelassen werden, wer durch den Wahlausschuss für Rechtsanwälte beim BGH benannt wird.

Dieser Wahlausschuss besteht aus den Vorsitzenden der (seinerzeit) 12 Zivilsenate und dem Präsidenten des BGH als Vorsitzenden des Wahlausschusses, das sind also insgesamt 13 BGH-Richter. Dazu kommen die Mitglieder des Präsidiums der Bundesrechtsanwaltskammer (seinerzeit und heute sechs Mitglieder), und die Mitglieder des Präsidiums der Rechtsanwaltskammer beim BGH (seinerzeit und heute fünf Mitglieder), sodass der Wahlausschuss im Augenblick, auch im gerade abgeschlossenen Wahlverfahren, sich aus insgesamt 24 Persönlichkeiten zusammensetzte.

Das Wahlverfahren ist relativ kompliziert: Zunächst teilt der Präsident des BGH als Vorsitzender des Wahlausschusses den einzelnen Anwaltskammern (davon gibt es in der Bundesrepublik 28) mit, dass die Notwendigkeit besteht, neue BGH-Anwälte zu wählen.

Das Wahlverfahren findet in verschiedenen Stufen statt. Die einzelnen Rechtsanwaltskammern teilen ihren Mitgliedern mit, dass neue Rechtsanwälte beim BGH gesucht werden. Der Rechtsanwalt bewirbt sich dann über die einzelne Kammer. Diese prüft die Aussichten seiner Bewerbung in einer Kammersitzung. Die jeweilige Kammer erarbeitet einen Wahlvorschlag, den sie an die Bundesrechtsanwaltskammer weiterleitet.

Hinweis:
Im Fall des gerade abgeschlossenen Wahlverfahrens haben sich bei der bundesweit größten Anwaltskammer des OLG-Bezirks München (über 18.000 Anwälte) tatsächlich nur drei Kandidaten beworben. Von diesen drei Bewerbungen hat die Kammer München zwei auf die Wahlliste gesetzt und an die Bundesrechtsanwaltskammer weitergeleitet. Diese sammelt die Listen der einzelnen Kammern und überprüft ihrerseits noch einmal die entsprechenden Wahlvorschläge. Dann reicht sie ihre Vorschlagsliste auf der Basis der Empfehlungen der Rechtsanwaltskammern beim Wahlausschuss ein.

In die Liste kann nur aufgenommen werden, wer mindestens 35 Jahre alt ist und mindestens fünf Jahre ohne Unterbrechung als Anwalt tätig war (§ 166 Abs. 3 BRAO). Der Wahlausschuss prüft, ob der Kandidat die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Tätigkeit als BGH-Anwalt besitzt (§ 167 BRAO). Nach § 168 BRAO entscheidet der Wahlausschuss - in geheimer Wahl jeweils mit der Mehrheit seiner Mitglieder - über die folgenden zwei Fragen:

  • Wie viele Rechtsanwälte sollen insgesamt gewählt werden?
  • Welche Kandidaten aus den Vorschlagslisten sollen dem Bundesjustizministerium vorgeschlagen werden?

Dabei muss der Wahlausschuss die doppelte Zahl von Rechtsanwälten benennen, die er für die Zulassung beim BGH für angemessen hält (§ 168 Abs. 2 BRAO). Durch diese Benennung wird für den Bewerber kein Anspruch auf Zulassung begründet. Das Wahlergebnis teilt der Wahlausschuss dann dem Bundesjustizministerium mit (§ 169 BRAO), das seinerseits über den Antrag auf Zulassung entscheidet. Ob das Bundesministerium, das letztlich für die Ernennung der BGH-Anwälte zuständig ist, an die Zahl der neu zu benennenden Anwälte gebunden ist, die der Wahlausschuss festlegt, war bislang umstritten. Die herrschende Meinung hatte das bejaht (HENSSLER/PRÜTTING, BRAO, § 168 Rn. 7).

Die Kandidaten des letzten Wahlverfahrens wurden aus insgesamt 34 Bewerbern des Wahlvorschlags der Bundesrechtsanwaltskammer jeweils in geheimer Wahl mit den Stimmen der Mehrheit der Mitglieder des Wahlausschusses gewählt. In dieser endgültigen Wahlliste des Ausschusses werden die Kandidaten mit einer bestimmten Platzziffernreihenfolge benannt, ähnlich wie im Zweiten Juristischen Staatsexamen. Es ist anerkannt, dass die Platzziffer für das Bundesjustizministerium keine rechtlich bindende Wirkung hat. Sie ist aber in der Praxis bei allen Wahlvorgängen bisher nur in einem einzigen Ausnahmefall einmal durchbrochen worden. Der Wahlausschuss hat im letzten Verfahren eine Liste mit 14 Kandidaten aus dem Wahlvorschlag der Anwaltskammern erstellt.

Nach Erstellung der Wahllisten durch den Wahlausschuss gab es zwei Anfechtungsverfahren von Kandidaten (BGH, Beschl. v. 11. 9. 2006 -AnwZ 1/06, AnwBI. 2007, 83 und BGH, Beschl. v. 5. 12. 2006 - AnwZ 2/06, BGHZ 170, 137). Ein Kandidat war auf der Wahlliste schlechter platziert, als er meinte, platziert werden zu müssen. Ein anderer Kandidat hatte den Sprung auf die Wahlliste nicht geschafft.

Nach § 223 BRAO können Verwaltungsakte, die nach der BRAO ergehen, durch einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden. Soweit es um die Wahl zum BGH-Anwalt geht, ist der BGH als erste und letzte Instanz zuständig (§ 223 Abs. 3 S. 4 i. V. m. § 42 BRAO). Der Kandidat, der nicht unter den ersten sieben Anwälten platziert war und nach der bisherigen Praxis deswegen nicht mit einer Ernennung rechnen konnte, focht seine ungünstige Positionierung auf der Wahlliste an.

Zu den beiden Prozessen wurden alle Kandidaten auf der Wahlliste als unmittelbar Betroffene in entsprechender Anwendung des § 65 Abs. 2 VwGO beigeladen, weil der Antragsteller hilfsweise die Feststellung beantragt hatte, dass die Wahl der 14 vom Wahlausschuss benannten Bewerber rechtswidrig gewesen sei und deshalb die Rechte der beigeladenen anderen Kandidaten berührt waren. Im Übrigen schloss sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Anwaltssenat eine interessante Kontroverse über die Frage an, ob die Verhandlung notgedrungen öffentlich sein muss und ob der Antragsteller über die Frage der Öffentlichkeit allein bestimmen könne oder die Beigeladenen hier ein Wort mitzureden hatten. Diese Auseinandersetzung wurde noch vor dem Termin durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch ein Presseorgan zum BVerfG getragen mit dem Ziel, die Öffentlichkeit der Verfahren zu erzwingen, allerdings ohne Erfolg (BVerfG, Beschl. v. 4. 12. 2006 - 1 BvQ 36/06). Im Ergebnis schloss sich der Anwaltssenat des BGH der Auffassung an, dass die Öffentlichkeit nur mit Zustimmung auch der Beigeladenen hergestellt werden konnte, dies entgegen der Vorschrift des § 40 Abs. 3 S. 4 BRAO, auf die in der maßgebenden Vorschrift für die Verfahren vor dem Anwaltsenat des BGH (§ 223 Abs. 4 BRAO) verwiesen wird und die grundsätzlich vorsieht, dass auf Verlangen des Antragstellers die Öffentlichkeit hergestellt werden muss. Der Anwaltsenat des BGH hielt es für richtig, in Prozessen, in denen zahlreiche andere Mitbewerber beigeladen sind, eine teleologische Reduktion der Vorschrift des § 40 Abs. 3 S. 4 BRAO vorzunehmen. Denn nach dieser Vorschrift entscheidet der Antragsteller zwar grundsätzlich allein über die Herstellung der Öffentlichkeit. Ersichtlich geht diese Regelung aber auf den Gedanken zurück, dass gewöhnlich in anwaltsgerichtlichen Verfahren nur der Antragssteller der Anwaltskammer gegenübersteht und es deshalb ausschließlich um seine Interessen geht. Im vorliegenden Fall ging es um die Belange aller 14 Beigeladenen und deren informationelles Selbstbestimmungsrecht. „Quod omnes tangit, debet ab omnibus approbari" (Codex Justinianus: Was alle betrifft, muss von allen gebilligt werden).

Die Klage des nicht günstig platzierten, aber gewählten Kandidaten wurde vom Anwaltssenat des BGH als unzulässig zurückgewiesen mit der Begründung, die Platzierung enthalte lediglich einen Appell an das Justizministerium, keine rechtliche Bindung und damit nicht die Qualität eines anfechtbaren Verwaltungsakts nach § 223 BRAO. Der Antragsteller müsse abwarten, ob er von der Justizministerin ernannt werde oder nicht. Auch könne die Justizministerin aus der Liste so viele Kandidaten ernennen, wie sie für richtig halte. Damit hat der Anwaltsenat des BGH sich - überraschend - gegen die bisher herrschende Meinung gestellt, die davon ausging, dass das Ministerium an die Zahl der vom Wahlausschuss bestimmten Bewerber gebunden sei.

Was die Klage des anderen Kandidaten angeht, der nicht auf der Wahlliste gekommen war, ergab sich Folgendes: Dessen Klage wurde vom Anwaltsgericht als zulässig, aber im Ergebnis nicht begründet angesehen. Der Anwaltssenat wies in diesem Verfahren darauf hin, dass die geheime Wahl des Wahlausschusses nur auf Verfahrens- und grobe Ermessensfehler überprüfbar sei. Das geheime Wahlverfahren erlaube und ermögliche nämlich ein gewisses Maß an voluntativen Erwägungen und Entscheidungen, die der gerichtlichen Überprüfung entzogen sind.

Der nicht gewählte Kandidat hat gegen die Entscheidung des Anwaltssenats Verfassungsbeschwerde zum BVerfG eingereicht. Der Dreierausschuss des BVerfG hat die Annahme der Verfassungsbeschwerde abgelehnt und die Verfassungsmäßigkeit der bisher geltenden Regelung in der bereits dargestellten Entscheidung bestätigt (Beschl. v. 27. 2. 2008 - 1 BvR 1295/07, NJW 2008, 1293). In dieser Entscheidung betont das BVerfG, das Auswahlverfahren für Rechtsanwälte beim BGH stelle eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Berufsausübungsregelung dar, die durch wichtige Interessen der Allgemeinheit gerechtfertigt und - so ausdrücklich - erforderlich ist (vgl. auch REINELT, ZAP-Kolumne 8/2008, S. 411, „Verfassungsmäßigkeit der Singularzulassung beim Bundesgerichtshof"). Damit bejaht das BVerfG gleichzeitig die nach der Europäischen Dienstleistungsrichtlinie v. 12. 12. 2006 angesprochenen zwingenden Gemeinwohlbelange auch für die Singularzulassung.

Die beiden im Ergebnis erfolglosen Anfechtungsverfahren haben zu beträchtlichen Verzögerungen des Wahlverfahrens geführt (Beginn des Bewerbungsverfahrens Frühjahr 2004, Entscheidung des Wahlausschusses am 21. 6. 2006 und Ernennung durch die Ministerin am 23. 4. 2007). Nach den Entscheidungen des Anwaltssenats, die am 11. 7. 2006 und am 5. 12. 2006 ergingen, wurde die Wahlliste mit dem Appell des Wahlausschusses an die Justizministerin, die Reihenfolge zu berücksichtigen, weitergeleitet. Die Justizministerin hat am 23. 4. 2007 13 (der 14. Bewerber auf der Liste hat verzichtet) neue BGH-Anwälte ernannt. Dabei hat sie sich dann zur allgemeinen Überraschung nicht an die Zahl der vom BGH-Wahlausschuss vorgeschlagenen Bewerber gehalten, sondern sich an der Auffassung des Anwaltssenats orientiert, sie sei nicht an die Zahl (sieben) der vom BGH vorgeschlagenen Bewerber gebunden.

Ob der Anwaltssenat in seiner Entscheidung eine solche Konsequenz, dass die Bundesjustizministerin entgegen der Petition des Wahlausschusses alle Bewerber ernennen könnte, überhaupt in seine Überlegungen einbezogen hat, mag dahinstehen. Jedenfalls zeigt die überraschende Entscheidung der Justizministerin, dass sie möglicherweise dem Wahlverfahren, den Vorschlägen des Wahlausschusses und vielleicht auch der Institution des BGH-Anwalts insgesamt skeptisch gegenübersteht. In dieser Legislaturperiode wird (nach Hinweisen, die aus unterrichteten Kreisen des Ministeriums stammen) sicherlich nichts mehr geschehen. Die Ministerin hat aber - dies allerdings knapp ein Jahr vor der bereits mehrfach erwähnten Entscheidung des BVerfG v. 27. 2. 2008 - auf dem Anwaltstag in Mannheim im Mai 2007 angedeutet, dass die Frage der Beibehaltung oder Abschaffung der BGH-Anwaltschaft durch neue gesetzliche Regelungen noch einmal überprüft werden solle. Allerdings wird jetzt jede Überprüfung zu messen sein an der Entscheidung des BVerfG v. 27. 2. 2008 (BGH, Beschl. v. 5. 12. 2006 - AnwZ 2/06, NJW 2007, 1136; und BGH, Beschl. v. 11. 9. 2006 - AnwZ 1/06, NJW 2007, 1133). Diese erwächst zwar - weil von der Kammer und nicht vom Senat erlassen - nicht in Gesetzeskraft (§ 31 Abs. 1 BVerfGG). Sie hat aber die geltende Regelung der Singularzulassung nicht nur als verfassungsmäßig bestätigt, sondern vorgeschlagene Alternativen (z. B. die Einführung von Fachanwaltschaften) als problematisch und keinesfalls als gleichwertig im Sinne verfassungsmäßiger Belange (Erhaltung einer besonders qualifizierten Anwaltschaft im Revisionsverfahren) bezeichnet und damit dem Institut der Singularzulassung beim BGH eine tragfähige verfassungsrechtliche Grundlage zugesprochen.

4. Fazit

Was spricht nun für und was gegen die Beibehaltung der BGH-Anwaltschaft? Die Richter und insbesondere sämtliche Chefpräsidenten des BGH in dessen 50-jähriger Geschichte haben die Erhaltung einer besonderen Anwaltschaft beim BGH stets als unverzichtbar für die Funktion des Gerichtshofs hervorgehoben, während die Präsidenten der anderen Obersten Bundesgerichte deren Fehlen beklagt haben (GROSS, AnwBl. 2001, 2002, Fn. 12).

Im Zuge der Liberalisierung und Angleichung der Postulationsfähigkeit in den Instanzen kann man zunächst einmal verstehen, dass Rechtsanwälte, die nicht vor dem BGH auftreten können, den Versuch unternommen haben, dieses Privileg der BGH-Anwälte zu beseitigen. Durchaus nachvollziehbar erscheint zunächst die Vorstellung, dass das Relikt der BGH-Anwaltschaft vielleicht nicht mehr in die liberalisierte Berufswelt der Anwälte heute passt. Wenn schon der Lokalisierungsgrundsatz aufgehoben wurde und heute alle Rechtsanwälte in der Bundesrepublik vor allen erst- und zweitinstanzlichen Gerichten (dazu ohne Wartezeit) auftreten können, warum dann nicht auch vor dem BGH? Warum kämpfen nicht nur die BGH-Anwaltschaft sondern auch der BGH - mit Schützenhilfe des BVerfG - seit Jahrzehnten für die Beibehaltung der Institution der BGH-Anwaltschaft?

Der BGH-Anwaltschaft kann man ja vielleicht noch unterstellen, dass sie nur pro domo spricht. Aber - und deshalb engagiert sich der BGH selber auch bei diesem Thema so nachhaltig - es gibt mindestens zwei entscheidende Gründe, die gegen die Abschaffung der BGH-Anwaltschaft sprechen. Zwei Gründe sind nicht viele Gründe. Aber schon im römischen Recht galt der Grundsatz: „argumenta non sunt numeranda, sed ponderanda" („Argumente sind nicht zu zählen, sondern zu wägen").

Die folgenden zwei Gründe (die vom BVerfG in seiner Entscheidung v. 27. 2. 2008 als zwingende Gemeinwohlbelange auch ausdrücklich gewürdigt werden) sprechen bei einer Abwägung entscheidend gegen die Abschaffung der BGH-Anwaltschaft:

  • Gleiche Augenhöhe mit den Richtern,
  • Sicherung der Filterfunktion der BGH-Anwaltschaft.

a) Qualitätsauslese

Die Richter der Obersten Gerichtshöfe des Bundes werden nach dem Richterwahlgesetz vom Bundesjustizministerium zusammen mit einem Richterwahlausschuss berufen (Richterwahlgesetz v. 25. 8. 1950 in der Fassung v. 17. 11. 2005, BGBl. I, S. 3178).

Diese Richter werden nach bestimmten Kriterien ausgewählt und nach Qualifikationen gewählt. Man kann also davon ausgehen - und dies entspricht durchaus auch aller bisherigen Erfahrung - dass die Richter beim BGH über besondere Qualifikationen verfügen. Es ist verständlich, dass sie den Wunsch haben, mit Parteivertretern konfrontiert zu werden, denen sie auf gleicher Augenhöhe begegnen können. Deshalb scheint eine irgendwie geartete Qualitätsauslese - wie sie bei den Richtern selber geschieht - auch für die Rechtsanwälte beim BGH sinnvoll. Ob es deshalb beim bisherigen geheimen Wahlverfahren in der gegenwärtig geltenden Form bleiben muss oder hier Modifikationen sinnvoll sind, ist eine andere Frage. Es ist u. U. damit zu rechnen, dass hier irgendwann, allerdings noch nicht greifbar erkennbare Änderungen vorgenommen werden. Aber ich denke, dass es bei einer irgendwie gearteten Qualitätsauslese, wie auch immer diese gestaltet sein mag, bleiben wird und bleiben muss. Denn diese dient der Rechtspflege vor dem BGH und damit zwingenden Belangen des Gemeinwohls.

b) Filterfunktion

Ebenso wichtig wie die Qualitätsauslese ist aus der Sicht der BGH-Richter die Filterfunktion, die die BGH-Anwälte ausüben. Die meiste Arbeit haben BGH-Anwälte mit Nichtzulassungsbeschwerden nach § 544 i. V. m. § 543 ZPO. Nach internen Erhebungen der BGH-Anwälte gelangen ca. 40 % - 50 % aller an sie herangetragenen Mandate gar nicht bis zum BGH. Diese Nichtzulassungsbeschwerden oder Revisionen werden von den BGH-Anwälten im Vorfeld abgelehnt, teils weil es sich um gar nicht statthafte Begehren handelt, teils weil die Begehren im Ergebnis aussichtslos sind. Zu solchen kommt es häufig nur durch beklagenswerte Rechtsunkenntnis, z. B. in Bezug auf die Unkenntnis der Wertgrenze von über 20.000 € in § 26 Nr. 8 EGZPO oder auf die Unkenntnis des Ausschlusses der Nichtzulassungsbeschwerde in Familiensachen nach § 26 Nr. 9 EGZPO. Ich habe auch schon den Auftrag bekommen, gegen Beweisbeschlüsse eines OLG Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen, ein natürlich nicht statthaftes Verlangen. Auch bei einstimmigen Beschlusszurückweisungen der OLG nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO wird oft um Überprüfung der Aussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde gebeten. Inzwischen sind über sechs Jahre seit dem Inkrafttreten dieser Vorschrift vergangen. Mittlerweile müsste eigentlich allen Rechtsanwälten klar sein, dass nach der (vom BVerfG leider mehrfach als verfassungsgemäß bestätigten) Vorschrift des § 522 Abs. 3 ZPO (vgl. BVerfG NJW 2005, 659, dazu KRÜGER NJW 2008, 945; BVerfG NJW 2008, 3419, dazu überzeugend NASALL NJW 2008, 3390; BVerfG NJW 2009, 137; EGON SCHNEIDER, ZAP-Kolumne 20/2008, S. 1123, vgl. auch dem Petitionsausschuss des Bundestags vorliegende Petition zur Streichung des § 522 Abs. 3 -Pet-4-16-07-3100-042700 und Gesetzentwurf der FDP-Fraktion, BT-Drucks. 16/11457, der in Abänderung von § 522 Abs. 3 ZPO die Anfechtbarkeit des Zurückweisungsbeschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Rechtsbeschwerde einführen will) gegen solche Beschlüsse (derzeit) kein Rechtsmittel möglich ist.

Gäbe es die Filterfunktion der BGH-Anwaltschaft nicht, würde der BGH mit einer Fülle unstatthafter und aussichtsloser Verfahren überzogen. Das würde auch zu erheblichen Haftungsrisiken und Regressprozessen gegen Instanzanwälte führen (wie EGON SCHNEIDER in seiner ZAP-Kolumne 21/2007, S. 1187, 1188 dargelegt hat). Der BGH könnte eine Flut von auf diese Weise angewachsenen Nichtzulassungsbeschwerden mit seinen bisherigen 13 Senaten nicht bewältigen.

Gerade aus diesem Grunde legen die BGH-Richter begreiflicherweise großen Wert auf die heute gut funktionierende Filterfunktion der BGH-Anwaltschaft. Über diese Filterfunktion wird im Übrigen auch mit großer Zustimmung aus Frankreich berichtet (BARTHELEMY, „Les avocats aux Conseils", in: „Fortitudo temperantia. Die Rechtsanwälte am Reichsgericht und beim Bundesgerichtshof. Ein Rückblick. Festgabe zu 50 Jahren Bundesgerichtshof", S. 161).

c) Gründe der Beschränkung der Singularzulassung auf den Zivilprozess

Immer wieder werfen die Gegner der Singularzulassung der BGH-Anwaltschaft auch die Frage auf, warum es eine solche Singularzulassung nur beim BGH in Zivilsachen geben soll und nicht bei den übrigen Gerichtsbarkeiten (RÖMERMANN MDR 2002, 727). Die Präsidenten der anderen Obersten Bundesgerichte beklagen dagegen, dass es keine spezielle nur dort tätige Anwaltschaft gibt (BÜTTNER, Dokumentation DAV-FORUM „Justizreform-Zivilprozess" 2000, S.98; GROSS, a. a. 0., AnwBl. 2001, 20, 21, Fn. 12 und 7).

Der bereits erwähnte Bericht des Justizministeriums aus dem Jahr 1997 führt aus, dass die Einrichtung einer eigenen Anwaltschaft bei den anderen Obersten Gerichtshöfen des Bundes wünschenswert sei, jedoch wegen mangelnder wirtschaftlicher Tragfähigkeit nicht verwirklicht werden könne (Bericht S. 30, NIRK NJW 2007, 3185). Die Übertragung des Postulationsgebots einer speziellen Anwaltschaft auf die vier übrigen Bundesgerichte würde daher, so sinnvoll sie auch sei, an finanziellen Erwägungen scheitern. Nur zugelassene Anwälte dürften dann bei dem Obersten Bundesgericht auftreten. Sie hätten viel zu wenige Fälle, um überleben zu können.

Die Tätigkeit beim BGH lässt sich nicht vergleichen mit der Tätigkeit vor den anderen Obersten Gerichten: Die Zivilgerichtsbarkeit nimmt innerhalb der Gesamtrechtsordnung eine besondere Stellung ein. Sie ist der bei weitem größte Rechtsbereich. So sind beispielsweise 2005 bei den erstinstanzlichen Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit ca. zwei Mio. Fälle zivilprozessualer Natur und über 521.000 Familiensachen eingegangen, während bei den Sozialgerichten nur 328.000, bei den Verwaltungsgerichten 154.000 und den Finanzgerichten 50.000 Klagen anhängig gemacht worden sind (vgl. NIRK, a. a. 0., S. 3187). Insgesamt wird man von rund 4 Mio.

Prozessen in der Bundesrepublik ausgehen können, von denen nur ca. 4.000, also 0,1 %, zum BGH kommen. Trotz der geringen Zahl der vom BGH entschiedenen Fälle nimmt die rechtsfortbildende Bedeutung der Zivilsachen und insbesondere insoweit die Rechtsprechung des BGH eine zentrale Stellung ein. So folgen die Obersten Gerichte regelmäßig in verfahrensrechtlichen Fragen den Vorgaben des BGH. Aus diesen Gründen würde die Abschaffung der Singularzulassung beim BGH, aus welchen Gründen auch immer sie postuliert wird - und diese Überzeugung teilen die BGH-Richter mit den BGH-Anwälten, aber auch vielen anderen - der Rechtspflege schaden. Zutreffend schreibt EGON SCHNEIDER (ZAP-Kolumne 21/2007, S. 1187, 1188) dazu Folgendes:

„Das Problem lässt sich nur scheinbar mit Paragraphen lösen. Tatsächlich handelt es sich um das rechtssoziologische Thema sich widersprechender Interessen, wobei die Subjektivität der Argumentationen nicht selten eine wirklichkeitsgerechte Sicht verhindert."

Hinweis:
Man kann verstehen, dass eigentlich jeder Anwalt gerne vor dem BGH auftreten will. Wenn allerdings der Geschäftsanfall beim BGH so bliebe, wie er jetzt ist, würde jeder der 150.000 Anwälte in der Bundesrepublik durchschnittlich allenfalls einmal in seinem Leben vor dem BGH stehen. Er hat also kaum Gelegenheit, dabei sehr viel Erfahrung zu sammeln oder Rechtsanwaltsvergütungen zu verdienen.

d) Schlussbemerkung

Eine Abschaffung der BGH-Anwaltschaft und der Singularzulassung beim BGH würde das entscheidende Problem ausklammern, nämlich die Qualitätskontrolle. Deshalb votiert nicht nur der BGH, sondern - und das ist vielleicht überraschend - auch der weitaus überwiegende Teil der Anwaltschaft für die Beibehaltung des bisherigen Zustands. 62 % der deutschen Anwälte haben nach einer Umfrage die Beibehaltung der BGH-Anwaltschaft befürwortet (HOMMERICH/KILIAN, NJW 2007, 2308). Auch die Hauptversammlung der Bundesrechtsanwaltskammer hat am 29. 4. 2005 auf ihrer 29. Präsidentenkonferenz einen Antrag der Rechtsanwaltskammer Thüringen, die Singularzulassung beim BGH abzuschaffen, mit qualifizierter Mehrheit abgelehnt.

Es bleibt deshalb in Übereinstimmung mit fast 2/3 der deutschen Anwaltschaft und der Bundesrechtsanwaltskammer, keineswegs nur im Partikularinteresse der BGH-Anwälte oder des BGH selber, sondern auch im Interesse der Qualität der deutschen Rechtspflege zu hoffen, dass die Institution der Anwaltschaft beim BGH erhalten bleibt. Sie ist - wie EGON SCHNEIDER in seiner Kolumne festgestellt hat - die sachgerechteste Lösung. Zu ihr gibt es weder verfassungsrechtlich noch rechtspolitisch eine gleichwertige Alternative (GROSS, a. a. 0., S. 500).

Über dem Eingangsportal des BGH stehen die Worte „fortitudo" und „temperantia". Möge die Diskussion über das Institut der BGH-Anwaltschaft unter diesen Auspizien geführt werden: Unerschrockenheit und Mäßigung.