jurisPR-BGHZivilR 38/2007 Anm. 1

Haftung des Veräußerers einer Eigentumswohnung bei fehlerhafter Beratung durch Anlagevermittler
Anm. zu BGH, Urteil vom 06.07.2007 - V ZR 274/06
Dr. Ekkehart Reinelt, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof

Orientierungssatz des Autors

Ein Fehler des Vermittlers bei der Beratung des Käufers einer Eigentumswohnung kann nach §§ 164 ff. BGB dem Verkäufer zuzurechnen sein. Ein solcher Fehler muss kausal für den Kaufentschluss geworden sein, um Schadensersatzansprüche des Erwerbers gegen den Veräußerer auszulösen.

Wird der Vertrag über den Erwerb einer auszubauenden Altbauwohnung in einen kaufvertraglichen und werkvertraglichen Teil aufgespalten, ist die Frage der eventuellen Sittenwidrigkeit wegen eines Missverhältnisses der Äquivalenz nach dem addierten Wert der Kosten für Erwerb und Modernisierung auf der Grundlage der getroffenen Vereinbarung zu beurteilen.

A. Problemstellung
Unter welchen Voraussetzungen kann neben dem Vertrag über Erwerb und Modernisierung einer Wohnung zwischen Veräußerer und Erwerber ein Beratungsvertrag angenommen werden, wenn ein Vermittler – der kein Vertragsverhältnis mit dem Erwerber hat – den Käufer berät?

Wann kann von fehlerhafter Beratung, insbesondere bei Erstellung von Berechnungsbeispielen, ausgegangen werden? Wie ist das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung beim Erwerb einer Eigentumswohnung zu beurteilen, wenn der Vertrag in einen Erwerbsteil und einen Modernisierungsteil mit jeweils gesonderter Ausweisung der Vergütung aufgeteilt wird?

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin und ihr Ehemann haben von der Beklagten eine vermietete Eigentumswohnung gekauft. Der Vertrag besteht aus zwei Teilen. Teil A enthält kaufvertragliche Absprachen für den Erwerb des Miteigentumsanteils, verbunden mit dem Sondereigentum, während Teil B die Vereinbarung über die Modernisierung der Wohnung betrifft. Die vorvertraglichen Vertragsverhandlungen führte ein Anlagenvermittler. Dieser legt den Erwerbsinteressenten ein Berechnungsbeispiel vor. Es beruht auf einer Vollfinanzierung der Kosten des Erwerbs durch ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen. Die Tilgung des Darlehens soll durch eine noch abzuschließende Kapitallebensversicherung der Erwerber erfolgen.

Im Berechnungsbeispiel ist die monatliche Gesamtbelastung nur nach dem Zinsaufwand und dem Wohngeld unter Abzug der Mieteinkünfte berechnet. Der Tilgungsbetrag, der aus der noch abzuschließenden Lebensversicherung zu entnehmen sein wird, ist mit „0 DM“ angesetzt.

Die Klägerin hat aus eigenen und vom Ehemann abgetretenen Ansprüchen die Erstattung der Aufwendungen zur Finanzierung des Kaufes Zug um Zug gegen Rückübertragung des Miteigentumsanteils, verbunden mit dem Sondereigentum, verlangt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Der BGH verweist die Sache an das Berufungsgericht zurück.

Der Senat teilt zunächst die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch wegen eines Beratungsfehlers sei zu verneinen. Anders als das Berufungsgericht ist er allerdings der Auffassung, der Abschluss eines Beratungsvertrages zwischen Veräußerer und Erwerber komme durchaus in Betracht. Vertragsverhandlungen, die Beratung der Kaufinteressenten und die Vorlage eines Berechnungsbeispiels durch einen Vermittler führten nach den Grundsätzen über die Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) grundsätzlich dazu, dass neben dem Kaufvertrag ein Beratungsvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Kaufinteressenten zustande kommen könne. Denn in solchen Fällen liege nach den Umständen eine stillschweigend erteilte Außenvollmacht des Vermittlers (§ 167 BGB) zum Abschluss eines Beratungsvertrages nahe. Hierzu verweist der Senat auf seine Entscheidungen vom 27.11.1998 (V ZR 344/97 - BGHZ 140, 111), vom 14.03.2003 (V ZR 308/02 - NJW 2003, 1811) sowie vom 13.10.2006 (V ZR 66/06 - WM 2007, 174). An die Kundgabe des Willens, die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und auszuführen, seien keine strengen Anforderungen zu stellen, wenn der Vermittler zweifelsfrei keinen Auftrag vom Käufer erhalten hat. Auch der Umstand, dass der Verkäufer zu einer Zahlung an den Vermittler verpflichtet ist, sei nicht ohne weiteres ein Indiz dafür, dass die Beratung nur auf Grund eines von den Käufern erteilten Auftrages erfolge. Ein Beratungsvertrag könne gleichwohl mit dem Veräußerer zustande kommen.

Allerdings stelle sich die Entscheidung des Berufungsgerichts, das einen Beratungsvertrag mit dem Veräußerer verneint hat, aus einem anderen Grund als richtig dar. Denn auch bei Bejahung eines Beratungsvertrages könne aus diesem ein Schadensersatzanspruch nicht hergeleitet werden. Zwar verpflichtet ein solcher Beratungsvertrag den Verkäufer dazu, den Kaufinteressenten vollständig und richtig über die tatsächlichen Umstände zu informieren, die für den Kaufentschluss von Bedeutung sein können. Dabei muss insbesondere der monatliche Eigenaufwand des Käufers als Kernstück der Beratung zutreffend dargestellt werden. Zu einer zutreffenden Darstellung gehören auch Zahlungen, die zur Tilgung eines Darlehens aufgebracht werden müssen, das zur Finanzierung des Erwerbs aufzunehmen ist. Die Tilgungsleistungen sind in die Berechnung des Vermittlers nicht eingeflossen. Die Berechnung sei fehlerhaft, weil unvollständig. Denn die Versicherungsprämie, die tatsächlich den monatlichen Leistungen hinzugerechnet werden müsse, sei unrichtig mit „0 DM“ festgehalten. Dass der Fehler bei Prüfung leicht zu entdecken war, ändere daran nichts.

Auch wenn demgemäß vom Abschluss eines Beratungsvertrages zwischen Veräußerer, vertreten durch den Vermittler, und Erwerber ausgegangen werden könne, ist der BGH der Meinung, dass eine Haftung auf diesen Vertrag nicht gestützt werden könne. Der Fehler im Berechnungsbeispiel sei nämlich für den Abschluss nicht bestimmend gewesen. Die Käufer wussten, dass eine Lebensversicherung abzuschließen war und sich dadurch ihre Gesamtbelastung um die Beiträge zur Versicherung erhöhen würde. Deshalb fehle es an der Ursächlichkeit des Beratungsfehlers für den Vertragsschluss.

Eine vom Vermittler herausgestellte, zu positive Wertentwicklung könne zwar – wenn aus der individuellen Gegebenheit der Immobilie folgende Risiken verschwiegen werden –, ebenfalls als Beratungsfehler gewertet werden. Derart unrealistische und Risiken verschweigende Prognosen hat das Berufungsgericht jedoch nicht feststellen können.

Im Ergebnis habe daher das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung des Vermittlers gegen den Veräußerer zu Recht verneint.

Der V. Senat folgt jedoch insoweit nicht dem Berufungsgericht, als dieses die Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB verneint und deshalb Ansprüche aus Herausgabe des Geleisteten nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB ablehnt.

Der Senat wiederholt die in der Rechtsprechung etablierte Formel: Von einem groben Missverhältnis bei Grundstücksgeschäften zwischen Leistung und Gegenleistung ist auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGH, Urt. v. 19.01.2001 - V ZR 437/99 - BGHZ 146, 298, 302).

Jedoch habe das Berufungsgericht die Sittenwidrigkeit nur beurteilt nach einem Vergleich zwischen dem Wohnungswert und dem als Kaufpreis ausgewiesenen Teilbetrag. Die Werkvertragsvergütung für die Modernisierung habe es außer Acht gelassen mit der Begründung, sie könne nur durch eine prognostische Bewertung ermittelt werden, die im Kaufvertragszeitpunkt nicht sicher vorgenommen werden könne. Denn die genauen Kosten der Modernisierung stünden erst nach deren Abschluss fest.

Diese Auffassung teilt der BGH nicht. Bei Kauf einer zu modernisierenden Wohnung muss – so der BGH – der Vergleich zur Feststellung einer Sittenwidrigkeit i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB zwischen Leistung und Gesamtaufwand erfolgen. Wird die Leistung in einen Vertrag für den Erwerb der Wohnung im Altbauzustand und für eine vereinbarte Modernisierung aufgeteilt, sind für die Feststellung eines Äquivalenzmissverhältnisses die Vergütungen für beide Leistungen zu addieren. Es muss also sowohl der Aufwand für den Erwerb als auch derjenige für die Modernisierung dem Wert der erworbenen Immobilie gegenübergestellt werden.

Dabei kommt es für den Wert der Modernisierungsleistungen nach dem insoweit zugrunde liegenden Werkvertrag auf das Leistungssoll und nicht auf eine davon abweichende Ausführung an (BGH, Urt. v. 27.01.1977 - VII ZR 339/74 - WM 1977, 399). Anzusetzen ist also der im Vertrag vereinbarte Gesamtaufwand, gebildet aus dem Kaufpreisteil und dem vereinbarten Werklohn für die Modernisierung. Da das Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit die Bewertung von Leistung und Gegenleistung nur auf den Erwerbspreis bezogen und die Modernisierungsaufwendungen außer Acht gelassen hat, hat der V. Senat das Urteil aufgehoben und das Verfahren an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

C. Kontext der Entscheidung
Es ist in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass neben einem zwischen Veräußerer und Erwerber abgeschlossenen Kaufvertrag über eine Immobilie entweder eine unselbstständige, neben der Gewährleistung übernommene Nebenpflicht zur Beratung in Betracht kommen oder aber auch ein eigener Beratungsvertrag vorliegen kann. Ein selbstständiger Beratungsvertrag wird in Fällen bejaht, in denen der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen entweder selbst oder durch einen Vermittler einen ausdrücklichen Rat erteilt. Insbesondere gilt dies, wenn persönliche Berechnungsbeispiele erstellt werden (BGH, Urt. v. 27.11.1998 - V ZR 344/97 - BGHZ 140, 111, 115; BGH, Urt. v. 14.03.2003 - V ZR 308/02 - NJW 2003, 1811).

In der zuletzt genannten Entscheidung betont der Senat: Wenn der Verkäufer die Beratung des Kaufinteressenten dem Vermittler überlässt, kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluss des Beratungsvertrags im Namen des Veräußerers aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Dabei sind – wenn der Käufer seinerseits keinen Vermittlungs- oder Maklerauftrag erteilt hat – für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Es reicht vielmehr aus, dass die individuelle Beratung des Kaufinteressenten wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluss der Verkaufsbemühungen ist.

Mit der Beratung anhand einer Beispielsrechnung übernimmt mithin der Vermittler im Pflichtenkreis des Veräußerers diesem zuzurechnende Beratungs- und Aufklärungspflichten. Wenn ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes und zu positives Bild der Ertragserwartung einer Immobilie gezeichnet wird und ein Interessent dadurch zum Vertragsschluss veranlasst wird, kann eine entsprechende Haftung des Veräußerers aus dem stillschweigend abgeschlossenen Beratungsvertrag bestehen (BGH, Urt. v. 13.101.2006 - V ZR 66/06 - WM 2007, 174).

Insbesondere müssen in Berechnungsbeispielen die tatsächlichen Grundlagen (z.B. die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwandes) zutreffend angegeben werden. Soweit es um Ertragserwartungen geht, kann allerdings eine Beratungspflicht nur dann verletzt werden, wenn ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes Bild vermittelt wird. Bei der Erstellung persönlicher Berechnungsbeispiele geht es also um die Frage, ob tatsächliche Unrichtigkeiten oder die Unterlassung der Aufnahme wesentlicher Risikofaktoren in der Beispielsrechnung enthalten sind, die dann zu einer fehlerhaften Prognose führen (BGH, Urt. v. 14.03.2003 - V ZR 308/02 - NJW 2003, 1811).

Das Berechnungsbeispiel im vorliegenden Fall war mit Angabe der Tilgungsleistung „0 DM“ evident fehlerhaft. Denn selbstverständlich mussten die Prämien für die Lebensversicherung berücksichtigt werden, die im Ergebnis der Tilgung dienten. Allerdings wussten dies die Erwerber positiv. Deshalb geht der BGH davon aus, dass es an einem Kausalzusammenhang zwischen dem insoweit unvollständigen Berechnungsbeispiel und dem Kaufentschluss gefehlt hat. Ohne einen solchen Kausalzusammenhang kann es – auch bei Vorliegen eines Beratungsvertrages und eines daraus resultierenden Beratungsfehlers – keine Schadensersatzhaftung geben.

Dass der Senat die Beurteilung des Missverhältnisses der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung – anders als das Berufungsgericht – ungeachtet der Aufspaltung des Vertrages in einen Erwerbs- und einen Modernisierungsteil aus dem addierten Wert der vereinbarten Leistungen berechnet, ist überzeugend und konsequent. Denn wenn die in einem Vertrag aufgeführten Leistungen als Paket angeboten werden, kann der Vergleich zur Feststellung etwaiger Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nur zwischen den insgesamt vertragsgemäß vom Veräußerer zu erbringenden Leistungen und dem Gesamtaufwand des Käufers erfolgen.

Nicht zu folgen ist der abweichenden Auffassung des Berufungsgerichts, das den Werklohnanteil eliminiert hat, unter anderem mit der Begründung, dass der Modernisierungsaufwand letztlich erst nach Abschluss der Werkleistungen und nicht bereits bei Abschluss des Vertrages feststeht. Mit Recht weist der V. Zivilsenat darauf hin, dass es insoweit lediglich auf das Leistungssoll des Werkvertrages, also auf den vertraglich vereinbarten Teil, und die zu diesem Zeitpunkt erkennbar zu Grunde gelegte Vergütung, nicht auf eine davon abweichende Ausführung mit gegebenenfalls veränderten Kosten ankommt (BGH Urt. v. 27.01.1977 - VII ZR 339/74 - WM 1977, 399).

D. Auswirkungen für die Praxis
Für den Veräußerer besteht ein erhebliches Risiko darin, wenn vorvertragliche Gespräche über Aufklärung und Beratung im Zusammenhang mit einem Objekt mit dem Veräußerer durch einen Vermittler geführt werden. Anlageberater oder Makler werden z.B. bei auf dem Markt angebotenen Projekten unter Umständen von sich aus tätig, auch ohne Wissen des Veräußerers. Auf deren Auskünfte, Beratung und gegebenenfalls erstellte Berechnungsbeispiele kann der Verkäufer nicht immer Einfluss nehmen. Möglicherweise wird er auch vom Vermittler über die geführten Vertragsverhandlungen nicht vollständig informiert. Diese können ihm aber – wie die Entscheidung des BGH zeigt – u.U. über die Stellvertretungsregelungen nach § 164 ff. BGB zugerechnet werden.

Es muss daher im Interesse des Verkäufers liegen, im Rahmen des später abzuschließenden notariellen Kaufvertrages klarstellende Regelungen darüber zu treffen, dass die Haftung für eventuelle Beratungen im Vorfeld begrenzt und im notariellen Vertrag konkret und individuell geregelt wird. Das ist in bestimmten Grenzen bei individueller oder AGB-mäßiger Gestaltung in unterschiedlicher Weise möglich (§§ 307 ff., § 308 Nr. 7 b BGB). Solche möglichen Haftungsbegrenzungen sollte die Kautelarpraxis bei Beratung des Veräußerers in Betracht ziehen.

Dass die Aufspaltung der Leistungen durch den Veräußerer in einen Erwerbsteil und einen Modernisierungsteil unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit der Verträge (§ 138 Abs. 1 BGB) und der Haftung keine Vorteile bringt, belegt die besprochene Entscheidung im Ergebnis überzeugend.

E. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Der Ehemann hatte die dem Ehepaar insgesamt zustehenden Ansprüche an seine Ehefrau abgetreten, die ihrerseits aus eigenem und abgetretenem Recht geklagt hat. In der Praxis erfolgt eine solche Abtretung in der Regel, weil dem Abtretenden eine Zeugenstellung verschafft werden soll. Im vorliegenden Fall ist das erwerbende Ehepaar in einer schwierigen Situation: Es hat Beratungsfehler des Vermittlers darzulegen, die gegebenenfalls für die Haftung des Veräußerers maßgebend sind. Gegenbeweislich steht jedoch der Vermittler selber zur Verfügung. Nur die Abtretung verschafft dem Zedenten (hier: dem Ehemann) die entsprechende Zeugenstellung. Die Abtretung kann nicht bereits deshalb als rechtsunwirksam (§ 138 BGB) angesehen werden, weil sie zur Erlangung einer Zeugenstellung erfolgt. Vielmehr ist nach allgemeiner Auffassung in einem solchen Fall die Frage der Glaubwürdigkeit besonders sorgfältig zu prüfen (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., Übersicht § 373 Rn. 3; zu den Bewertungskriterien bei der Glaubwürdigkeit eines Zeugenbeweises vgl. Zimmermann, ZPO, 7. Aufl., § 286 Rn. 6-8). Eine sorgfältige Prüfung der Glaubwürdigkeit bei Würdigung von Zeugenaussagen sollte allerdings in allen Fällen selbstverständlich sein (§ 286 ZPO). Allzu leicht ziehen sich Richter in der Praxis gelegentlich auf Beweislastgrundsätze und ein „non liquet“ zurück.

Der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Geleisteten kann nur Zug um Zug gegen Rückauflassung des Miteigentumsanteils, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung, verlangt werden (§§ 273, 274 BGB). Die Klagepartei hat richtigerweise die Geltendmachung ihres Anspruchs bereits im Antrag gegen Zug-um-Zug-Einrede eingeschränkt.

Da die Verurteilung „Zug um Zug“ gegenüber der unbeschränkten Verurteilung kein „aliud“, sondern ein „minus“ ist, erfolgt eine Zug um Zug Verurteilung mit entsprechender Teilabweisung auch dann, wenn der Kläger seinen Anspruch nicht durch die Zug-um-Zug-Einrede eingeschränkt oder der Beklagte sie nicht erhoben hat (BGH, Urt. v. 19.12.1991 - IX ZR 96/91 - BGHZ 117, 1, 3).